中国法律与中国社会

《中国法律与中国社会》讲义

总论

法律不是孤立的，它是种现象。因此要把它放到社会发展的

大背景下来加以研究，并要关注法律在现实社会中的效用，

这是法律社会学的理论要求。

传统法律中，有许多是法律明文禁止但却从未执行的规定。

这种立法而不行的事情，会造成人民轻视法律的后果，所以

实证法学派（legalpositivism）即主张不要制定难以执行的法

律。

中国古代的婚姻家庭制度基本是都是民间自发形成的，表现

为习惯、惯例，国家一般不干预，立法上不作规定，“司法”

裁判上尊重官吏。只有当婚姻家庭制度与国家政治、经济生

活有直接的重大关系时，国家才干预。如越王勾贱为了对吴

国复仇，鼓励生育，对婚龄作了严格规定“凡男20，女17

不婚嫁者，罪其父母。”

梁祝悲剧观点：

其一，关于婚姻的社会性质。应当看到古代包办婚姻和媒妁

之言的制度有它的历史合理性。这与当时的生产力状况有内

在关系。法律制度只能在历史中实现。其二，任何一种制

度都不具有永恒的合理性。

制度不能够简单考虑高尚者的素质，它应该顾虑到社会所有

阶层的人。一个规范文明的社会必然有与其相适应的法制体

系来支撑，“拾金不昧”在法律的层面和经济补偿挂钩，充

分体现社会的理性以及法制的进步,可以推动美德的持续延

续.

一、中西方治国方略的异同

西方法律文化的基本特征：

1.“法治”是基本的治国方略.

2.法治的理论基础是”性恶论”

3.法律的主要目的在于保护个人权利与利益.大二女生作弊

被开除胜诉案

4.法治的政治保障是民主政治.

中国古代的“法治”与现代“法治”的区别

法家的法治也是一种人治，或者说是人治之下的法治。因为

法治的最重要的实施者——“君主”不受法律约束，他的意

志就是法律，他集最高的立法权、司法权和行政权于一身，

运用赏罚机制对民众实行胡萝卜加大棒的统治。它与儒家

“人治”的区别仅仅在于：儒家主张君主必须“以德治国”，

以道德教化为要务；法家主张君主必须“以法治国”，以法

律制裁为首务。他们的目标是相同的，即维护君权至上和社

会稳定。

中西传统治国方略的异同:

相似:

1.中西思想家往往以人性论作为其治国方略的理论依据,凡

是提倡”德治”的思想家多主性善良论,凡是提倡“法治”的

思想家多主人性邪恶论。

２.中西思想家都注重道德与法律之间的关系，认为法律应合

乎基本的道德原则，否则就是“恶法”

３.中西思想家一般都推崇合乎“中庸之道”的法律与政治，

反对实行极端化的政策与法律，以保持社会的稳定与和谐。

不同

１.西方的“德治”与追求的“德治”有所不同，前者追求的

是正义与平等，而后者追求的是道德人格、富民利民及对宗

法等级制度的维护。

２.西方的“法治”强调的是保护人民的权利与限制行政权利，

而中国法家的“法治”则强调法律的工具价值，认为法律是

君主的“治民工具”

３.西方思想家从人性自私论出发推定统治者的人性也是自

私的，当其掌握一种不受约束的权力的时候就会带来严重的

后果，因此主张建立一种用权力制约权利的机制。而中国法

家“法治”则从人性自私论出发提出了“因人情”的治国主

张，主张诉诸赏罚机制来驱动人们为君主服务。

４.西方注重“公民”教育，让大家成为合格的公民（在法律

上是平等的）；中国注重“圣人”教育，让大家追求一种理

想的道德人格（达到一种道德上的平等）

二、中国法治建设的主要任务

法治是现代化的重要组成部分。一个国家有法律，但它

不一定实行法治，做到依法治国。法治概念的内涵最为根本

的就在与民主的紧密结合，其精髓是把法律从作为国家或政

府对社会的统治手段和统治工具，转变为约束政府权力、有

效地治理社会从而使国家权力服从于社会公众的共同意志

即法的权威。

1.完备法律体系问题。如就业歧视问题、社会保障制度的完

善。

2.确立法律权威至上的问题。我国的现状：有法不依，执法

不严，滥用权力

3.发达的法律文化问题。公民良好的法律意识和社会发达的

法律文化是实行法治、建设法治国家的思想文化基础。问题

的关键是要在人们心目中确立起一系列社会主义民主法治

的观念，如人民主权观念、公正公平等观念、权利和义务统

一观念、公正观念。法治国家一般通行两条基本原则：对公

民来说，实行“凡是法律没有禁止的，都是允许的”原则；

对于政府来说，施行“凡是法律没有允许的，都是禁止的”。

4.健全的法律运行机制问题。司法公正的问题

5.主权在民的建设问题。

三、依法治国与以德治国

2000年6月，《在中央思想政治工作会议上的讲话》

中指出：“法律与道德作为上层建筑的组成部分，都是维护

社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段，它们互相联系、

互相补充。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行

为。德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道

德觉悟。道德规范和法律规范应该互相结合，统一发挥作

用。”2001年1月，在全国宣传部长会议上，他明确提出了

“把依法治国与以德治国紧密结合起来”的治国方略。“

二者的关系

（1）依法治国需以以德治国为基础。这首先是因为道德是

立法的基础，其次是因为道德是执法的基础，再次是因为道

德是守法的基础。

（2）以德治国需以依法治国为补充与保障。

第一章法律社会学理论视角考察

关于民间追债的分析

民间收债禁而不止。就民间收债存在的根据来说，主要有这

么一些方面。

首先是民间对收债的市场需求。

其次，人们对依靠国家的法律维护社会正当的秩序缺乏信

心。

第三，人们之所以要违法选择“自己”来讨债，还在于道德

的力量的作用，

第四，特有的个体形式导致对民间收债的需求。

结论一：法律必须融于生活、满足于生活，才是有生命的。

结论二：任何法律都是历史的或是现实的，它不是依据于抽

象的道德原则或是逻辑推演。

一、法律社会学对法学研究对象的思考

法律社会学把法理解为对社会是开放的、在社会上运作的

体制，它所关注的不是法律规范的价值或是逻辑体系，而是

法律现象中的经验事实或可能影响法律的社会事实、法律在

社会实际生活中具体的运行及其功能的发挥的“实际状态”

等因素。

二、法律多元主义问题

所谓法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共

存的一种状况。

（一）民间法的界定与特征

民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习

惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而

具有自发性和丰富的地方彩”。

具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。

1.乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的

土壤上，

2.地域性。民间法大都有一定的通行范围。

3.自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，

有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干

预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环

境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的

条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播

和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形

式。

4.内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相

关主体(农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情

感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆

论，重视运用“调解”的手段解决纠纷。

（二）民间法存在的理由和价值：

1、弥补性。2、转化性。3、共生性。

（三）国家法与民间法的冲突

国家法与民间法的冲突的结果，有可能：

(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与

国家法律相和谐，这是法治进步的过程；

(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空

间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮

了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态；

(3)民间法仍我行我素，且越来越猛，国家法却权威下降，

在实施中被冷落、搁置和规避，这表现在民间法与国家法发

生矛盾和冲突时，运用民间法来规避国家法。

（4）国家法与民间法重复行使。

从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然

的事，但这需要时间和磨合的过程。

第二章法律社会学的历史发展

一、西方法律社会学的渊源

在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的，但

是，它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国法学家孟德斯

鸠（1689年~1755年），虽然信仰以人的理性为基础的自然

法，但他在《论法的精神》一书中却着重分析了人定法和各

种社会现象的关系。因而在西方法学著作中，他往往被奉为

法律社会学的先驱。他批判“君权神授”、“法自天出”的

观念，认为社会及自然环境，如气候、国土、人口等因素对

法具有决定性的作用，把法的精神解释为“法律同各种政制、

风俗、气候、宗教、商业等应有的关系”。

二、法律社会学的历史发展

三、马克思的贡献

马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的

关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看

到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了

变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之

中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会

看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑

的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑

的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。

法律从实质上是统治阶级或占主导地位的体的利益、意

志、情感的表现。社会存在决定社会意识

（一）马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？

许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分

析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方

都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有

这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别

的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是

自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学

由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人

都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分

析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也

要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。

要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的

关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利

益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开

始强调个体刑，不再株连九族。资本主义原则和资本主义生

产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济

中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。但马

克思并没有停留在这一步马克思是批判者。他认为，由于法

律是占主导地位体的情感、意志的表现，必然不可能是真

正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一

个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实

现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本

主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到

正当性的。

（二）关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他

们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从

事金融业。18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现

了许多杰出的人物。是因为犹太人从事贸易，其生产方式符

合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种

族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，

而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个

一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得

到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

（三）美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。

（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，

随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投

票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西

诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多

次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不

平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国

则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。

内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自

然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但

没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和

服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着

深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办

法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变

化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑

到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破

坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有

这些都使得民权运动得以发展。（四）刑罚形式的变化

刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。19世纪以

前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会

却主要是监禁等自由刑。学者们认为刑罚形式是与劳动力

的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚

便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，

劳动力的需求与监禁有明显的关联。：监狱的惩罚形

式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照

数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义

社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一

定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数

目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也

以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，

监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整

个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会

基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方

式。

我国从秦汉至隋唐，刑罚制度的发展趋势一直为由繁杂

残酷向简明轻缓。期间有汉文帝废肉刑的改革，以及三国两

晋南北朝的刑制改革及隋文帝法定五刑，至唐时法制达到巅

峰，其影响直至宋、元、明、清，并及诸海外，但是宋、元、

明、清虽以唐制，其刑罚较前朝又趋残酷、繁杂，并且复活

了肉刑，死刑的执行方式也有增加。宋、元、明、清时期是

我国小农经济继续发展并且至没落，而商品经济逐渐萌芽之

时，社会的矛盾日趋激化，统治者为维护其统治，更加加强

中央集权，用重典治天下，故而刑罚更加残酷，这也是中国

古代社会后期刑罚的重要特点，至明清，发展尤为明显。其

特点，就是限制商品生产和商品经济的发展。在资本主义萌

芽已经诞生的条件下，仍然坚持重农抑商的传统，实行“禁

海闭关”，延缓了资本主义生产关系的形成和发展。明时增

加许多法外酷刑，而清朝又处于古代中国向近代化发展的复

杂时期，更加以空前的严刑峻法推行政治思想的高压统治。

直到清末变法修律引入西方刑罚思想。

（五）19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多

死刑。

其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资

本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国

会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走

向工业化，社会转型，农业社会的社会控制体系遭到了破坏，

许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。

后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、

财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和

社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织）要求在

刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化

是经济上的因素，是社会变迁的要求。

第三章中国习俗与中国法律

一、对法的一种新视野

法人类学家通过对初民社会的考察，发现这些还未进入到国

家阶段的社会中存在着大量的执行了文明社会国家社会中

法的功能的行为规则，正是由于这些行为规则的存在才维持

了一定程度的社会秩序。法人类学家提出了“非国家的法”

这一重要概念。非国家的法，就是把法的概念从国家领域扩

大到非国家领域。“非国家法”的观念认为，无论是在国家

社会还是在初民社会，法这种现象都存在，不能认为只有文

明社会中国家颁布的行为规则才是法，而在初民社会中执行

着与法同样功能的行为规则就不是法。并且，法人类学家通

过对位开化的民族、氏族、部落的实地考察，发现这些执行

者法的功能的行为规则一般都是以习俗的方式表现出来的。

二、法律发展进程中的法与习俗

在初民社会，法律与习俗往往未曾分化，很难将两者清

楚地区分开来。之后，法律逐渐从习俗中分离出来，法律所

包含的权利义务更为具体明确，并且具有一定的强制力保证

实施。最后过渡到有明确立法者的法典时代，虽然法律和习

俗之间还是有着密切的联系，但作为两种不同的社会控制手

段有着明显的区别，往往是以是否写入法律条文或是否得到

立法者的认可为分界点。

（一）法律的起源------从禁忌、习惯到法律的运动

1.禁忌：原始社会最早的法律------法律的源头

禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意

思为避免遭到惩罚，禁止用“神圣”的东西，禁止触犯和接

触“不洁”的人和事。禁忌一方面表现了原始先民对不

可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消

极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。它被原始

先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。

禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现

象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了

人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种

现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人

类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，

影响和支配着当时原始社会的各个方面。

（1）禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能.

（2）禁忌具有法律的惩罚功能

（3）禁忌作为一种较低级的社会控制形式,它是一种约束面

最广的社会行为规范。

禁忌与法的区别

禁忌表明上看很类似于法，它的强制性十分明显，有的禁忌

的强制还来自该社会实体的权威，但禁忌并不是法，其区别

如下：

首先,禁忌的强制力的最终来源在于成员们认为的超自然的

力量，即使某些强制由社会权威来行使，但这种强制权力也

并非为权威所有，其不能放弃、变更，即其无权宽恕违禁者，

不可调解或以其他方式灵活处理，不论违禁者的主观善恶，

必须绝对地行使，不然会受到神力的报复。

其二，对违禁者来讲不论主观好恶，一律受罚，即使违禁者

未被体发现，其内心是恐惧的、害怕的，因而会造成难以

解释的伤害，如果受到惩罚往往也是甘愿接受，

其三，禁忌是一种纯义务规范，没有任何权利要素，而“法”

则两者皆备。

随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实

践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；

一部分禁忌将为习惯所吸收，(或者其本身就是习惯的一部分)

经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。著名学

者郑拯铎指出：习惯“是从很古远很古远的时代遗留下来的

原始的‘禁忌’的一种。在古远的时代是一种‘禁忌’。到

了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。”

总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，

从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备

过程，在本质上是相同的，有的只是概念和非本质的差异。

禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演

化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则

性规范向准则性规范的递进。

处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重

要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到

受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文

字历史的“共同规定”，而法律则是有文字社会的理性选择；

禁忌、习惯是个体适应体的生活模式和行为标准，而法律

则是体(指统治阶级的整体意志)对个体行为的调控和引

导。

习俗对法律的影响

1．习俗是法律诞生的母体

成文法律从习俗中诞生，这是由特定的社会历史条件决定

的：

首先，在文明早期，尚未产生强大的凌驾于氏族、部落、

部落联盟之上的公共权力机构。

其次，文明早期人们心智的发展尚不足以支持原创性的立

法。

最后，习俗是综合的社会规范，是宗教、道德、法律诸规范

的混合体，调整着社会生活的方方面面。

2．习俗对法律的影响

（1）习俗是法律的实质渊源

（2）习俗是独立的法律系统

（3）习俗支撑着法律的运作。

其一，习俗为法律的权威性提供着正当性基础，以习俗为基

础的法律就是正当的。

其二，习俗陶冶着人们尊重法律、遵守法律的仪式。

其三，习俗既支持又制约国家机关的法律实施行为。

1919年，美国国会通过宪法第八修正案，也就是《全国禁酒

令》，规定一切生产、销售、饮用酒类的习惯内外非法。但

是，饮酒行为仍得不到控制，酒业成为了最大的地下非法产

业，无数的人靠走私酒类谋生。使得该法律几乎成为美国历

史上最大的笑话。十年后美国爆发经济大萧条，酒成为慰籍

心灵的恩物，于是罗斯福在竞选纲领中，明确提出废除禁酒

令。1933年，美国国会通过宪法第21修正案，取代第8修

正案。全国禁酒令宣告彻底失败，成为违背民俗，一刀切立

法失败的经典案例。中国的禁放烟花爆竹条例也遭遇了同样

的命运。在公民法治意识极强的美国和做法权威极大的中

国，违反民俗的立法都遭受了闲置的命运，充分印证了“习

俗是万物之王”的法谚。如果法律规则和传统习俗冲突过于

强烈，不仅规则不能得到遵守，反而可能引起逆反心理，影

响法律法规的严肃性。

（二）法从习俗/习惯中分离出来的过程和机制

只有适应了早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求

的习惯才能得到体成员的遵守或主权者的有效执行。

法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属

于克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根

源和社会对立所引发的阶级矛盾。法律的产生还受到民族矛

盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无

法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾

驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根

源，经济根源，是随国家、阶级斗争的需要而产生的，而且

更是适应原始社会末期所造成的原始禁忌、习惯的松驰和崩

溃所带来的新的社会公共事物的需要，有重要的文化根源。

在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、

国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把

握法律产生的真正轨迹。

（三）法典时期的法律与习俗/习惯

一个国家立法应该尊重本国的习惯，应该以本国的习惯规范

为基础，甚至习惯高于法律。如果法律违背了习惯，这种法

律注定要失败。法律是习惯的“再制度化”，法律不是仅仅

重复着习惯，从习惯到法律是一种质的升华。在习惯中只有

主要规则，即确定权利与义务的规则，但这种规则标准含糊，

范围不清，实施无法保证，而在法律中则实现了主要规则和

次要规则的结合。只要制定法符合社会经济发展的要求并且

措施得力，习惯终究会得到改变。

（四）当代中国法制现代化过程中的法律与习惯

当代中国的法治建设必然面临着国情与理想、固有与传来、

本土化与国际化、地方性与普适性等因素的影响。

第四章中国的道德观与中国法律

一、传统道德的现代冲突

1.传统道德的特征及其演变

儒家根本否认社会是整齐平一的。认为人有智愚贤不肖之

分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。认为差异性

的分配才是公平的秩序。还有一种分异则存在于亲属关系之

中，以辈分、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、

尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人在社会上的地位

行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位

和行为。享受当让父兄，劳作则子弟任之，卑事尊，幼事长，

二者之间形成优越与从属的关系，生活方式互不相同，彼此

之间权利义务关系也不一致。

要了解中国传统道德的特征，应特别注意中国古代的社会结

构。中国古代社会是在没有摧毁以血缘为纽带的原始氏族组

织形式的情况下，由原始社会直接跨入奴隶制国家的，因此，

中国古代的社会结构有其明显特征，这就是宗法制度。第一，

是严格的父系单系世系原则。第二，稳固的宗族制度。第三，

“家国共构”中国传统道德的特征不是个人本位主义，而是

整体本位主义。这种道德的实质在于：道德、价值的主体和

根据是由宗法关系构成的家庭、家族和维护家庭、家族的族

团利益的需要。整体本位主义强调整体利益至上，要“正其

道，明其义”，在长期的历史发展中，这种道德观点积淀成

诸如“崇德”、“人和”、“贵义”、“礼让”、“慎独”等民族心

理以及重气节、重情操的民族精神，这种整体本位主义道德

在历史上具有其合理性，但是这种道德观重整体轻个体的价

值取向毕竟束缚了个性自由和压抑了个性的发展，这是整体

本位主义的要害所在。现代道德革命的主题就是以个性解

放、个性自由反对封建专制主义及其整体本位主义的道德

观。

2.与传统道德冲突的反省

（1）“文化大革命”道德的反思。对于当时的年轻人来说，

个人的存在就是为了他人的生活更美好，为了集体应该牺牲

自己的利益。而“文化大革命”的磨难使他们对这样一种道

德产生了怀疑。

（2）现代西方人本主义思潮的冲击。

所谓个人本位观念，就是一反传统的以社会或整体为本

位的观点突出人的个体主体性，并以此为核心，作为判断一

切事物和行为的出发点或根据。

（3）市场经济的发展与传统道德观的冲突

建立市场经济体制的过程，也伴随着人的价值的某些重

要方面得以改变。这具体表现在：

第一，利益激励机制以承认不同利益主体存在为前提，肯定

了人的物质利益的正当性、合理性。

第二，竞争机制有利于主体的创造和能力的发挥。。

第三，打破了人身依附关系，强化了人的平等观念。

传统道德的现代冲突实际上反映的是，随着社会生活的发

展，旧的道德观念已不能适应社会发展的要求，新道德正在

日益成熟、发展起来。

中国传统的道德大多是对自身修养所提出的准则，对公共生

活中的道德没有太多的提及。因为在封闭的自然经济体系

中，一方面人们活动空间范围极为有限，人与人之间的关系

限于因亲缘关系产生强有力的道德制约效力。在私德建立和

完善的过程中公德意识相当薄弱，更谈不上树立真正的健康

的全民性集体主义价值和公德观念。

二、道德发展所体现的新精神

１.新道德生长点的思考

在市场经济条件下，契约关系成为道德关系活动或展开的空

间，因而成为道德的生长点。

２.新的道德内容及发展的阶段性

（1）人格自由

必须首先消除那些阻碍人们“自由进出市场”和积极进取的

不必要的道德限制，实现“个性解放”，同时又必须从道德

上确认个人利益、个人自由及个人责任的合理定位。（2）积

极进取

（3）平等公正

平等交易的公平原则排斥了任何等级特权，为调整社会关

系提供了统一公正的标准，符合市场经济秩序的内在要求，

平等自然也构成市场经济道德的重要内容。（4）诚实守信

市场经济的主体必须在平等和自由竞争中实现利润最大化，

这反映到人际关系上就要求人们必须确立一种诚实守信的

人格习惯。（5）互助公益

社会主义经济基础决定了市场经济体制的运作中要使人对

物的依赖向积极方向发展，要兼顾社会效益、环境效益，维

护人的价值。三、集体主义道德品质在新时期的表现方式

1.个人与集体关系在表现方式上的变化

（1）道德主体层次的多样性

（2）个体的独立性和自主性

（3）集合方式的多边性和灵活性

（4）个体的物质需要与社会整体利益发展的矛盾

2.集体主义价值取向的客观根据

市场经济必定是一种法理型经济，它要以法律作为整个社

会经济生活的统治形式和调空手段、市场运作的规则和原

则，使市场主体的多样化行为受到规范和制约。由此可见，

市场经济在它的运作过程中，在本质上必然要求坚持集体主

义价值取向。

四、市场经济与道德风险

“道德风险”原是保险业中的术语，它是指被保险者的行为

在投保以后发生变化带来损失的概率或损失增加所产生的

问题，最典型的例子是当被保险者获准按高于其市价的保险

金额对其住宅实施保险后，被保人产生烧毁自家住宅的动

机。

从伦理学角度而言，“所谓道德风险，是指可能道德行为的

不确定性，这种道德行为的不确定性既可以指作为行为主体

本身的可能行为的不确定性，也可以指一种社会措施所可能

引起的社会可能道德后果的不确定性，且这种不确定性主要

又是立足于其可能的结果及其潜在的危险性质而言。”

严格地讲，道德风险是不可能绝对消除的，所谓有效地规避

道德风险只能是指尽可能减少道德风险，只能通过消解的方

式规避道德风险。

法治社会的道德风险集中体现在市场经济领域，而要规避市

场经济的道德风险，最有效的手段是法治。

市场经济是一种以市场规则调控社会资源的经济，它本身内

含着道德风险。这种由市场经济内生的道德风险主要表现

为：利益驱动的正负效应、利益均衡的知行难一，以及效率

与公平的二难等方面。

欺诈、违约、投机取巧等现象是市场经济生活中所固有的道

德风险。在经济生活中，它是一种拥有信息优势的一方做出

的损人利己的机会主义行为。在我国现实经济生活中，道德

风险是普遍存在的。

（一）道德风险对社会经济发展的的影响

道德风险对社会经济发展起着阻碍的作用，严重破坏着社会

的伦理秩序。

第一，道德风险通过阻碍社会分工、专业化的发展和市场范

围的扩大，从而阻碍了市场经济的发展。(例子:买房子送奶

牛)

第二，道德风险通过阻碍企业制度形式从传统形式向现代形

式的演变，从而阻碍了社会经济的发展。

（二）道德风险产生的原因

在市场经济社会容易产生道德风险的原因是：

首先，从行为主体来看，道德风险的存在与人的机会主义倾

向有关。

其次，从社会经济变迁的角度来看，道德风险的存在与人类

社会交换形态的变化有关。

最后，从社会的激励和约束制度的角度来看，制度缺陷是道

德风险盛行的一个重要原因。

（三）抑制道德风险的措施

如何抑制道德风险？

第一，正确估计道德的作用，有效发挥伦理道德的秩序化功

能。

第二，建立、健全法律体系，充分发挥法律制度对“机会主

义”行为的硬性约束作用。

第三，加快产权制度改革，充分发挥经济杠杆对机会主义的

抑制作用。(“有恒产者有恒心”)

第四，充分发挥政府在道德风险中的作用,建立严密的规章制

度对交易活动中违反道德的行为进行惩罚,采取有效的措施

保证市场交易活动信息的公开性和真实性。

五、德法合治的现实基础和具体途径法治与德治的关系源于

法与道德的关系。法治之法应该有而且必然有道德性。法律

应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进

而将德治与法治在治国层面上相提并论。这是由于道德首先

是有争议的。同时，道德还是不确定的。直接就制度而言，

道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德

一方面可以转化为制度，一方面可通过对人的塑造而参与治

国。从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，它

意味着这部分法律的内容是从道德转化来的。

（一）德法合治的现实基础

德治与法治的结合，首先源于市场经济的双重性，即市场

经济是法治经济和道德经济的统一。法律是对人的一种强制

性规范，道德则是对人的一种“软“控制。

德治与法治结合，其次源于民主政治的需要。民主的实现

离不开制度的保证，同时也离不开作为人内在精神的道德的

支持。民主只有道德化，即转化为人的信念、情感、心理、

品德、传统、风尚，才能真正在社会中扎根。

中国的法制现代化道路，在文化层面上就是西方法的意识

与中国儒家道德精神的结合。西方文化是以法治为核心，而

中国文化是以德治为核心，在中西文化趋于融合的今天，德

治与法治的结合能实现道德文化与法律文化的统一，有利于

建设中国特的社会主义文化。（二）德法合治的具体途径

首先，要实现道德规范与法律规范的互助。

其次，要实现道德信仰与法律信仰的互通。

最后，要实现道德功能与法律功能的互补。

第五章中国文化与中国法律

1.文化是一个很宽泛的概念。通常人们把科技教育、文学艺

术、新闻出版、电影电视这些供人们学习研究、阅读欣赏的

产品与活动称为文化。而社会学意义上的文化则指一切不是

由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。

人类社会生活的主要手段就是被称之为文化的这种不是由

本能而是通过后天学习和创造而获得的东西。文化不仅弥补

了人类自然机能的不足，而且给人类带来了任何一种动物都

无法比拟的物质生活方式与条件。人类没有先天固定必然的

社会生活模式与准则，但人类在以物质生产为基础的社会活

动中，逐步创造了相应的处理人们在特定社会条件下相互之

间利害关系的制度和行为规范。文化作为人类生活的手段，

对于人类生存来讲几乎是不可替代的。

文化是一个民族在其历史的长河中通过潜移默化、世代相袭

逐步积淀下来的。它塑造了一个民族的个性特点、心理素质

和精神风貌。

法律规范作为文化也是一样，现代法律制度的精神和规则都

是传统法律文化的基础上演变而来的。人们对法律规范的认

可是以人既有的文化心态为基础的。对于与此种文化心态有

较大距离的行为准则是难以接受的，即使从理智上认为是好

的，在感情上也会觉得与自身毫不相干，或者认为是不现实

的。

2.文化的认同感使同一文化圈的人感到亲切，使不同文化圈

之间的人产生疏离和隔阂。法律规范的量也往往随着文化的

量成正比地发生变化。

3在多种文化之间要分出那些文化是精华，而那些文化是糟

粕却是一种复杂而困难的事情。法律不能无视和任凭冲突的

发生，故又不得不依据不同的文化特征确定相应的调整规范

以防冲突的发生。

二、文化的功能

（1）文化是社会或民族分野的标志

（2）文化使社会有了系统的行为规范。文化所包含的规范

体系有：风俗、法律、道德、价值观念

（3）文化使社会团结有了重要的基础

（4）文化塑造了社会的人。文化力与法律文化人格

法律规范是文化的表现形式。文化决定法律规范，法律规

范反作用于文化，法律作为一种规范或社会制度，把文化所

内涵的因素以外显行为模式表现出来，法律作为维系社会存

在和发展的工具，由此对人们的行为以普遍化的方式进行指

引。正是在这个意义上，我们说，法律不仅给人们以规则，

它同时也是一种文化，具有自身的文化人格。

一定社会深层次的内在文化观念建立起了人们独特的精

神世界，形成彼此相互认同的思想，原理。这就是文化固有

的力，由于这种文化力的作用，它释放出特殊的文化，调

动起人的潜力，影响人的态度与情绪、民族的凝聚力与向心

力等。法律作为一个社会的规则，从本质上要反映内在文化

观念的要求，按照内在文化观念的要求进行建构，从而使已

经形成的法律有自身的文化人格。

四、中国传统内在文化分析

中国传统文化注重于人与人之间的关系，属于“求善”为目

标的伦理型文化。在古代

中国这种伦理型文化将伦理与政治系在一起，使伦理成为整

个国家政治生活的基础，并渗透到其他社会生活各个领域。

1.整体至上

在理论上中国古代“天人合一”的哲学思想为这种整体至上

的观念提供了基础或依据。中国传统文化表现出注重社会人

格，而不注重个体人格的的特点

2.贵义贱利

义是指道义，即维护封建等级制度的伦理道德规范；利是指

人们的切身利益和实际功利。“君子喻于义,小人喻于利.”

3.孝悌为本

孝悌的观念对后来社会发展的影响是深刻的，其中一个突出

方面反映出中国社会对人情的看重，情感因素渗透于社会生

活的每一个方面。人际关系的缔结靠感情，人们的价值取向、

心理机制也是情感，情感成为人们精神生活的重要内容，而

这种情感主要是一种伦理情感，是以血缘为根基的。

4.崇古导向

历代思想家都对先王之道极为推崇，并宣传“尧舜之治”、“三

代之盛”为历代帝王的楷模。

5.等级有序

在社会中构成一个以强制服从为特征的等级系统一直是中

国传统文化追求的伦理政治目标，因而也成为传统文化的内

在观念。其中君王是至高无上的。传统的伦理观念，突出了

忠君思想，并作为五伦（君臣之义、夫子之亲、夫妇之别、

长幼之序、朋友之信）之首。整个社会以君王为核心建构其

等级有序的政治官僚系统，它与在家族关系中，依靠血缘亲

疏、以宗法观念为纽带构成的一个以情感的自觉服从并以由

此获得孝顺名声为心理满足的宗法系统相配套。

五、文化理念的现代冲突

1.独立人格意识与消极依赖意识的冲突

市场经济主体的特点在于，它摆脱了昔日的人对人的依赖关

系，而通过物（包括实物和货币）的依赖关系进行活动。当

代中国的法制精神就是以确立人的主体的独立和自由为前

提的。中国传统文化内在观念则相反。在伦理至上、整体至

上的文化氛围中，个体的独立和整体性消失了，所表现出来

的是人对人的依赖。

2.平等意识与等级意识的冲突

市场经济的发展对法律提出了明确要求，即确认交换主体的

平等人格，维护各所有人财产的所有权，尊重所有者的意志，

以保障自由平等的交换，这是当代中国法制精神应有之意。

但中国传统文化体现的伦理原则所包含的内在观念则相反，

它倡导君为臣纲等明显的等级观念。传统文化内在观念的身

份意识、等级意识与当代法制精神所要求的主体意识、平等

意识形成了直接冲突。

3.权利义务统一与消极义务意识的冲突

既要自主、自立、自强，又要责、权、利相结合，是发展市

场经济的客观要求，也是当代中国法制精神的体现。传统文

化主张的是一种消极义务的意识。所谓消极义务观意识即以

义务为本位的观念，而根本否认人应有的权利的存在。

4.法治意识与人治意识的冲突

中国传统文化内在观念是建立在以自然经济为基础的家国

一体的专制社会条件中，这种维持家国一体秩序的规范乃是

家长或君王个人意志的产物，这种中国传统文化内在观念必

定倡导一种人治精神。

5.公正意识与人情意识的冲突

公正是指人们在交往或相处过程中基于自由、平等和美好生

活的渴望，而维护合理性的东西，使人们在处理事务中从私

利或情感因素的制约中解脱出来。当代中国法制精神倡导社

会公正意识可以满足社会主义社会经济建设和发展的需要。

中国传统文化内在观念作为以自然经济基础上血缘宗法制

度的产物，始终贯穿着伦理至上的精神，其中表现出人们崇

尚人情关系而轻视法律，人情高于法律的思想特点。

第六章中国法律与社会心理

一、社会心理与法学研究的视角

一种观点从生活的直接性上强调社会心理，认为所谓的社

会心理，即特定的历史时代、民族、阶级中普遍流行的，没

有经过职业思想家加工制作的精神状态。它是对社会存在的

直接反映。直接与日常生活相联系，表现为感情、习惯、成

见、倾向和信念等，具有自发性、不系统性、不定型性和不

稳定性等特点。

另一种则从主体交互影响上分析社会心理，认为社会心

理是人们在社会生活中自发产生并互有影响的主体反映，他

表现为三个基本点：第一，社会心理是主体反应，是一种心

理，是内在过程，从而使社会心理与社会性精神实体相区别；

第二，社会心理在社会成员中互有影响，从而使社会心理与

个体心理相区别；第三；社会心理是在社会生活中自发产生

的社会精神现象，从而使社会心理与社会意识形态相区别。

二、法律社会心理演变的历史考察

法律社会心理是法律文化的一部分，传统法律文化强调法自

君出、家法为纲、礼法结合、德主刑辅、重刑轻民、法有差

等等，人们对于法有畏惧、厌恶、漠视甚至仇恨的心理。这

种社会心理在历史的发展中，不断地发生变化

1.近代法律社会心理的演变

首先是清末法制改革。使人们感受到的法律只是欺骗愚弄

人的工具。

其次是辛亥革命，在法律实践中贯彻民主理念，从而使民

主法制观念深入人心，人们对于法有了重新认识，排斥心理

有所弱化。

再次是袁世凯复辟帝制，使得封建法律传统得以复辟。法

律的反复无常，使社会对法没有丝毫信任感。

2.南京国民政府时期

法律在专制独裁的统治中再次扮演了不光彩的暴力镇压工

具的角，强化了传统法律对于社会心理的消极负面作用。

共产党所领导的地方政权的法律实践灵活多变，更多地具有

政策的性质，且限于一定地域范围内，对于人们根深蒂固的

法律心理影响甚微。

3.新中国成立至十一届三中全会

新中国成立后法的推进与发展采取了一种不依赖法本身的

方式，这种畸形的推进发生也助长了人们对法的轻视甚至无

视的态度。而我国建立的高度集中的计划经济体制和与之相

适应的高度集权的而且党政不分的领导体制，使得权力过分

集中于少数人手中，法治从形式到内容、从领导到众、从

制定到实施都没有得到足够的重视，人们看到的只有对权力

的拥有和运用，而没有对权力的节制和约束，这就更加强化

了权力在人们心目中的地位，强化了权力重于法、权力高于

法、法以权力为转移的社会心理。

法无用、人无情的社会心理是人们在“文化大革命”十年身

心饱受煎熬、痛苦挣扎经历的真实写照。

4.改革开放至今

我国的法律社会心理既有由“专制”“人治”所留下的“旧

痛”，又有由市场经济发展所带来的不可避免的“新伤”。法

律只有在得到公众普遍接受和认可的情况下才可能实现现

代化。

三、现阶段法律社会心理特点分析

1.经济社会生活领域

在市场的孕育下，人们逐步树立了自主意识、契约意识、

竞争意识、平等意识，这些与法治要求相契合，对于人们的

法律心理的正向性培养有积极意义，而追求个人私利的极端

表现，对于法治甚为不利，对法的漠视态度对法律心理现代

化甚为不利。

2.政法领域

在立法领域，还存在着法律法规制定修改频率非常高，而

众多的法律法规并不能为人们全面细致地了解，甚至是根本

不知道它们的存在，对法的认知甚少和法的大量出台形成鲜

明对比，最终的结果就是法不是人们权利的表征和维权的保

障，而是与人们无关的令人生厌的繁琐的东西，这种心理使

得法之实效发挥不甚可能。在执法领域大量存在不依法行使

职权，不依法定程序办事的现象，或是受人情关系的影响，

或是受利益的诱惑，致使社会中存在大量的腐败现象，尤其

是在行政司法领域的权钱交易，这种私化物化现象使得一

直处于卑微地位的法律更是雪上加霜，人们一方面痛恨法的

无能、轻视法的存在，无法产生对法的信任感和依赖感，另

一方面又尊官敬羡官，解决向权力靠拢，这是一种隐性的不

平等心理和依附心理在作祟，如果这种异化的法权关系得不

到彻底的改变，人们这种政治拜权教的心理倾向，仍然是异

化的法心理，法仍然只是作为一种政治工具而得到认同。

3.思想文化领域

在思想道德方面，仁义礼智信、中庸、和、孝及终极的和

谐秩序之追求等这些传统伦理道德经历千年涤荡，虽然其也

蕴涵一些封建糟粕成分，但是从根本上它仍主要是作为精华

而为历史所保留，在我国现实生活中发挥着重要作用，对社

会法律心理也同样发挥着重要作用。这些传统道德的精华部

分已经成为我国精神文明建设的重要组成部分，成为我国法

律心理现代化的重要文化背景，也是我国法制现代化的重要

的客观环境，而其封建糟粕尚未在社会心理彻底铲除，依然

在很大程度上成了法律心理现代化的困扰因素。此外，我国

在不断借鉴外国的优秀法律文化资源，这种对外国法理念、

法制度的移植和借鉴，在所制定的众多的法律法规中有所体

现，但由于这种以个体的个性为中心来构建的法理念、法制

度与我国社会对于重集体不讲个体权利很难契合，因此法律

制度缺乏本国的社会心理相配合、相依托，就无法作用与现

实社会，对我国法制现代化产生的影响也会被削弱。

第七章中国传统法文化与中国法律

一、中国法制现代化的过程中对传统法律文化的评价

中国的法制现代化可分为三个层次，即法律规范的现代化、

实际制度的现代化、法理念或法观念的现代化。中国法制现

代化经过清末修律、民国时期国民党制定“六法全书”之后，

直至新中国成立后在中国共产党领导下的社会主义法制现

代化建设主要是在前两个层次领域基本完成了现代化的任

务。相对于前两个层次的现代化所取得的成绩来说，第三个

层次的现代化是严重滞后的。

当代中国法治建设必须立足于本国的法律传统

二、我国传统法文化的主要内容及分析

1.以礼入法，礼法融合的礼法传统

中国传统法是在礼的指导下制定的，礼借助法的惩罚威慑

力量来加以推行，法是礼的外在表现形式，礼法互为表里。

因为礼的最基本的精神是等差性，所以它的外在形式——法

所体现的也只能是特殊性。这种特殊性与现代法治所提倡普

遍性、同一性想悖离的。

但是礼法传统也有一些体现中华民族优秀传统的成分。第

一，蕴含在礼治传统之中的重视秩序的精神可以成为现代市

场经济构建过程中竞争有序的内在支柱。

第二，“礼“的精神中尊老、孝敬父母、夫妻互爱、讲

求信义的合理成分，这对于市场经济条件下巩固和完善家庭

伦理关系具有积极意义。第三，“礼”所规范的权利义务关

系是双向的，这体现了“礼”的一种全面的和互相制约的秩

序精神，与现代社会管理的要求也十分切入。

2.德主刑辅，明德无讼的德治主义传统

德主刑辅的德治主义传统主要表现在以下几个方面：（1）重

视道德教化，反对不教而杀。“（2）“宽减刑罚”的慎刑主张。

（3）“原心论罪“、”执法原情“的司法原则。积极意义（1）

“德主刑辅”的传统强调道德教育的规范作用有助于我们打

破“法律万能主义”的神话，有利于社会的稳定。（2）德治

传统在强调慎刑恤民以及统治者自律方面也有可取之处。

明德无讼，重视调解的法律传统有其积极意义（1）所反映

出来价值取向对现代社会的矛盾和冲突具有一定预防作用。

（2）传统调解制度符合我国的民族社会心理，它对于促进

人际关系的和谐、维护社会生活秩序发挥了重要作用。

3.重刑轻民、重义务轻权利的公法传统

不利于现代法治的建设（1）法与刑相等同所带来的消极

避罪观念与现代法治要培养的积极守法精神的激烈冲突。

（2）传统的“义务本位”的法律观与现代“权利本位”法

律观相冲突。

4.权高于法、行政司法一体的人治主义传统

这种人治主义传统在我国现代法治建设的过程中应该彻底

清除。从人治主义思想出发必然会导致法律工具主义的价值

观。

第八章中国社会分层与法律

一、社会分层：如何判断我们在社会中的位置

1.什么是社会分层

社会学所说的社会分层，指的是依据一定具有社会意义的属

性，一个社会的成员被区分为高低有序的不同等级、层次的

过程和现象。社会分层体现着社会不公平。

马克思的阶级分层理论即以生产资料的占有为划分标准的

一元分层模式。生产资料的是否占有及占有多少不仅决定人

们经济收入的多少，而且决定人们社会地位的高低。

韦伯提出一个由阶级、地位、权利组成的三位一体的分层模

式。地位的原始根据是经济，但地位体系一经确立，又可以

不依赖于经济。经济是容易失掉的，而地位的不易失掉的，

有了地位就有了声誉。

从个体层面看，社会分层是指社会成员获取社会资源的能力

和机会不同而形成不同等级或层级的过程。也就是说，社会

分层既有能力等主观方面的原因，又有机会等客观方面的原

因。

社会分层的正功能和积极作用至少表现为如下方面：

第一，由于社会分层是因个人获取社会资源的能力不同而出

现的一种社会现象，因此，人们在社会地位方面的差别有其

合理性，

第二，由于社会分层具体表现为人们拥有财富、权力或声望

的不同，因此，社会分层会形成一种社会发展所必需的社会

竞争机制，从而激励人们奋发图强、力争上游、争取更高的

社会地位。

社会分层的负功能或消极影响至少表现为如下方面：

第一，由于社会分层还是因为其个人获取社会资源的机会不

同而出现的一种社会现象，因此，人们在社会地位方面的差

别也有其不合理性。

第二，由于社会分层所依据的社会成员获取社会资源机会不

同在很大程度上又取决于人们原有社会地位的不同。这样，

富者将会更富，其结果是两极分化。

应发挥和利用其正功能，抑制其负功能。

2.社会分层或社会不平等不仅具有普遍性,而且有其特殊性,

这种特殊性表现为:在不同社会和社会发展的不同阶段,社会

分层的结构性质和状态不同。一般来说，以农业经济或自然

经济为基础的传统社会，其社会阶层结构具有较强的封闭

性，个人阶层地位因而具有较强的凝固性。以工业经济或市

场经济为基础的现代社会，其社会阶层结构具有较高的开放

性，个人阶层地位因而具有较高程度的流动性。

3.社会分层对人们社会交往的影响

社会心理学研究表明，人们总是倾向于和那些与自己同质

因素较多的人交往，而社会差别所造成的人们之间的异质性

则构成人际交往的障碍。分层是根据同质标准而划分的，同

一层次的人很容易在某一方面产生共同兴趣、共同爱好、共

同的价值判断标准。分层差异给人们的交往带来隔阂，各层

次间距离越大，这种隔阂越大，他们之间也就缺乏共同兴趣、

爱好、价值观，他们在生活方式、消费方式等方面的社会表

现也就越不相同

二、我国社会分层结构

（一）改革前我国社会分层结构

1.制度背景：（1）行政权力控制社会资源的再分配；（2）城

乡分割；（3）城市社会的“单位化”

2.分层结构：

经济差异的缩小使得以前不明显的其他形式地位差异凸现

出来，围绕着行政权力和政治身份形成了新的社会分层结

构。这套新的权力-身份分层结构，具有一套稳定的法律、法

规及社会规范的维护体系。

在高度集中的中央计划体制下，计划的制定者和实施者

位居社会权力中心，按照工业化目标和政治意识形态目标，

决定社会稀缺资源的分配并确定劳动力价格，他们构成了社

会的核心阶层即干部阶层。

随着社会主义改造时期的结束和经济建设时期的开始，

专业技术人员的作用日益重要。虽然在政治上他们经常处于

被改造的境地，但经济收入和社会声望通常仍高于其他社会

成员。专业技术人员和知识分子构成了另一个稳定的社会阶

层。

工人，特别三产业工人具有较高的政治地位，被宪法确定为

领导阶级、国家和企业的主人。工人阶层文化程度较低，所

从事的工作性质基本上属于体力劳动。工人阶级是当时社会

的中坚阶层。

农民处于社会分层体系的最边缘地带。城乡分割的二元体制

把他们排斥在中心社会之外，人民公社严密地组织农民的生

产、生活，严格限制他们“盲目流动”，特别三向城市的流

动。农业产品和工业产品的交换按照国家规定的价格“统购

统销”，从而在工农资源交换中形成巨大的“剪刀差”，体现

着城市对农村的“剥夺”。农民在各种资源（权力、社会声

望、生存机会）的分配上处于全面的弱势地位。

3.分层特点

（1）它属于一种政治性分层。

（2）原有的分层是一种权力化分层。

（3）原有社会分层是一种身份制分层。

身份指的是依靠某种先赋特权所获得的地位，通常是不可更

改的。不同身份的人在分配社会资源和生活机会方面存在着

明显差距，而且这种差距三难以跨越的。身份制是一种刚性

社会分割制度，其最大弊端是排斥公平竞争，束缚和压抑人

的积极性。原有的社会分层就是建立在各种身份（户籍身份、

政治身份、单位身份等）基础是的刚性地位分割制度。

（二）改革开放以来我国社会分层结构的变化

1.现代化转型对我国社会分层结构的影响

（1）随着经济和科技的发展，劳动分工体系发生巨大而深

刻的变化，推动着原有职业结构的不断改变：劳动力从农业

向工业转移，产业生产者向服务行业转移，增加了一批劳动

强度较低而技术含量较高的新兴职业，非体力劳动者的比例

不断上升。

（2）新兴职业要求自获性成就，因而更加依赖于教育和训

练。类似的职业将获得大体相同的报酬。教育、职业声望及

收入之间的联系日益紧密，社会经济综合地位构成社会分层

的基本指标。

（3）职业结构的改变，催生出一个庞大的中间阶层，使整

个社会的贫富差距逐渐缩小，从而缓解了社会冲突，促进了

社会稳定。

（4）职业体系日趋开放，社会自由流动空间扩大，从而能

够依照经济发展的需要合理配置人力资源。合理的社会流动

是社会良性运行的重要协调机制。

有专家指出，当代中国已经形成了由十大阶层组成的社会阶

层结构。这十大阶层包括：

(一)国家与社会管理者阶层：指在党政机关事业单位和

社会团体中，行使行政职权的领导干部。

(二)经理人员阶层：指国有大中企业，城乡各种股份所

有制大中型企业、大中型三资企业和私营企业中的中高层管

理人员。

(三)私营企业主阶层：指拥有私人资本，雇用八人以上

的企业主。

(四)专业技术人员阶层：指在国家机关、事业单位、各

种经济成份的企业中从事科学技术的专业人员。

(五)办事人员阶层：指协助党政机关、企事业单位的领

导处理日常事务的专职业务人员。

(六)个体工商户阶层：指拥有少量资本，从事小规模生

产、经营活动的小业主、工商户。

(七)商业服务人员阶层：指在第三产业中从事体力或非

体力劳动的员工。

(八)产业工人阶层：指在第二产业(工业、建筑业)中从事

直接或辅助性生产的体力、半体力劳动的员工，其中农民工

占大多数。

(九)农业劳动者阶层：指从事农林牧渔业生产，并以此

为收入主要生活来源的农民。

(十)城乡无业、失业、半失业人员阶层：包括失业、失

地、待业的人员。

有关专家认为，就结构形态而言，目前中国社会阶层结

构还只是一个中低层过大，中上层有所发育但还没壮大，最

上层和底层都比较小的“洋葱头”型结构。国家有关部门应

创新和制定恰当的经济社会政策，推进户籍、就业、人事、

社会保障等改革，调整城乡、区域和就业结构，引导培育形

成一个合理的开放的现代社会阶层结构，才能为构建和谐社

会打下坚实基础。

我国正处于“政治-身份型”向“经济-职业型”分层结构

转变的初期阶段，这一阶段通常是“阵痛期”，即社会分配

两极分化、社会矛盾激化的“高风险”时期，走出这一困境

的途径就是创造条件，尽快形成以中间阶层为主体的“菱形”

分层结构。

改革二十年来，中国整体的经济实力和人民生活水平都得到

了显著提高，但也出现了一系列不容忽视的问题，如个人收

入的两极分化，因有机构成提高而引起的隐性失业显性化，

社会保障制度的不完善等等。社会分层研究对于制定有效的

政策，解决改革中出现的经济问题和社会问题，推动改革的

发展是有着现实意义的。

社会分层把社会分成各个利益体，正确地处理各利益体

的关系，对推动改革是很有意义的，一项政策出台之前，先

要分析一下，这个政策是对哪个体有利的，对哪个体不

利，应选择对多数人有利的政策。改革之所以得到多数人的

拥护，很大程度上是因为改革给大多数人带来了利益。在制

定政策时，如果能考虑到人是利益体，让他们在政策引

导下去追求自己的利益，就能在很大程度上推动改革的进

程。比如，政府机构改革中，要考虑到政府工作人员也是利

益体，如果让他们离开政府机关能获得更大利益，他们就

容易离开，政府机构的调整就容易进行下去。

社会分层还有另现实意义在于，通过分层和流动，缓和社会

阶级矛盾，在兼顾效率与公平的同时，起到稳定社会的作用。

社会分层的体制有着不同的开放程度，开放程度大的，流动

率就高。流动对于分层结构是很有意义的。人占有资源不

同导致了分层，有适当的分层和差距，才能促进效率的提高，

但差距过大，造成两极分化，就会影响社会稳定和竞争的公

平，因此，就要强调社会流动，以流动保证公平。中国没有

制度化的分层体系，没有规则化的公平竞争，因而高流动率

没有带来高效率。近几个来，制度化的流动有点规范化了，

我们还应努力建立规范的流动制度，这个流动制度可以选择

教育作为流动的渠道，教育的普及是保证社会公平的重要措

施。

社会阶层的分化伴随着利益的多元化，并自然形成各自利益

的严重关切。如何通过制度化的渠道，完善各阶层的利益表

达与维护，也是必须考虑的重中之重。就是说，完善社会各

阶层取之有道的同时，也要构建各阶层人民的利益维护渠

道，如此，才能让整个社会在博弈中释放矛盾，在博弈中寻

平衡，从而矫正社会的“失衡”，保证各阶层的安全关切。

二、法律秩序与社会分层

１.法律：在不平等与分层中寻求合理秩序

任何社会都是不平等的社会。从社会分层的角度看，不平等

是社会分层存在的前提，不平等导致了社会分层。然而追求

平等是人类社会永恒的价值。于是社会在现实的不平等与理

想中的平等的相互纠缠中不可避免地会产生冲突。

法律是协调各阶层利益、维护社会基本平衡的最优良的治

理工具。法律的一个基本价值就是形成社会秩序，使社会中

各个成员的人身和财产得到保障，使他们不必时时处在与其

他人进行战斗的状态中。

2.社会分层：法治的前提

中国法治化需要形成一个均衡的多元的社会阶层结构，特别

是强大的工商业阶层和独立的法律职业阶层，形成各阶层的

相互牵制与制约。

3.法律：促进阶层的协调发展

法律对阶层的调控作用主要表西在缩小贫富差距上，即一方

面缩小社会结构中上层所占比例，这包括立法进行再分配、

打击非法收入、完善税收征收、开征遗产税等。另一方面对

弱势阶层进行救助。

弱势体通常具备下述特征：物质生活处于贫困或相对贫困

状态；由于制度安排或个人原因，在市场竞争中处于劣势地

位；政治上不能有效表达自身利益、捍卫自身权益。我国弱

势体问题的严重性在于：弱势体的形成主要是通过制度

性歧视（如农民及农民工）、整体性淘汰（如城市失业工人）

这样一些集体排斥的方式，即落入弱势地位并非个人原因，

主要是社会原因。妥善处理弱势体问题，对社会的长治久

安关系极大。逐渐摈弃集体性排斥方式，完善税收制度以缓

解贫富差距，建立具有广泛覆盖面的社会保障制度可以在一

定程度上缓解弱势体目前的问题。

法律的调控作用还表现在完善和健全民主与法律程序上，以

确保利益体健康有序地分化。

第九章中国法律职业角

第一节社会角

一、社会角的概念

社会角是指与人们的某种社会地位、身份相一致的一

整套权利、义务的规范与行为模式。

（一）角是社会地位的外在表现

（二）角是一整套权利、义务的规范与行为模式

（三）角是人们对于处在特定地位上的人们行为的期待

（四）角是社会体或社会组织的基础

二、角集

在社会中，角不是孤立存在的，它是与其他角联系在一

起的。这样一组相互联系、相互依存、相互补充的角，我

们称之为“角集”。任何一个人都不可能仅仅承担某一种

社会角，而总是承担着多种社会角，他所承担的多种角

又总是与更多的社会角相联系，这就构成了角集。

三、社会角的类型

1.先赋角与自致角

根据人们获得角的方式划分。先赋角指建立在血缘、遗

传等先天的或生理基础上的社会角，如一个人一出生就被

赋予性别、种族、民族、家庭中的排行等角；自致角指

通过个人的后天努力而获得的社会角，如一个人通过努力

学习与钻研，从助教、讲师、副教授晋升为教授。

2.自觉的角与不自觉的角

是根据人们承担社会角时的心理状态所做的区分。自觉的

角指人们在承担某种角时，明确意识到了自己正在担负

着一定的权利、义务，意识到了周围的人都是自己所扮演的

角的观众，因而努力用自己的行动去感染周围的观众。“新

官上任三把火”。所谓不自觉的角，指人们在承担某一角

时，并没有意识到自己正在充当这一角，而只是按习惯

性行为去做。

3.规定性角与开放性角

根据角规范化的程度，可以将社会角划分为规定性角

和开放性角。规定性角，其角的权利与义务有明确的

规定；开放性角是指其角的权利和义务没有明确的规

定，人们可以根据自己对角的理解和社会对角的期待担

当角。

4.功利性角与表现性角

根据角所追求的目标划分。功利性角指以追求实际利益

为目标的社会角；表现性角指主要是以社会制度与秩

序、社会行为规范、价值观念、思想道德等为目的的社会角

，如教书育人的教师

四、社会角的扮演

（一）社会角的确定

对于每一个人来说，社会角的确定也就是要回答：“我是

谁”的问题。在回答“我是谁”的过程中，确定自己的实际

地位、与别人的关系，从而充当起某种角。

在社会舞台上，角确定不当的事情是经常发生的，这类十

五，大致有以下几种情况：第一，不能胜任角。第二，未

能承担合适的角；第三，选择了不适当的角。

（二）社会角的表现

1.布景与道具。古代皇帝

2.衣着、仪表与言谈举止

3.台前、台后的表现与社会角表现上的配合

（三）社会角的扮演过程

1.对角的期待。这一阶段，人们应尽力了解社会或他人对

这一角的要求与期望。

2.对角的领悟。一般来说，我们应该尊重社会上多数人的

看法，努力缩小自己的领悟与社会的期望之间的差距。

3.对角的实践。角实践除了受领悟的指导外，还受到当

时主观、客观多方面条件的限制，这使得一个人不可能完全

按照自己领悟的那样去做。

（四）角距离：就是一个人自身的素质、能力、水平与他

们所要扮演的角之间的差异现象。

进入角需要具备三方面的条件：第一，获得了承担某种

角的认可；第二，表现出了扮演这一角所需的能力和品

质；第三，本能地或积极地，在精神上和体力上均投入这一

角。

五、社会角的失调

（一）角冲突；在社会角的扮演中，在角之间或角

内部发生了矛盾、对立和抵触，妨碍了角扮演的顺利进行。