当代中国的法律体系
中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，
且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，
已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给
出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代
化编织的普遍主义的功利罗网。”囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化
必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以
来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。
中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都
能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生
壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现
代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建
议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法
的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特
征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制
定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。
法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动
成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵
是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必
须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值
准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至
少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，
而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；
6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以
维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者
操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够
增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，
在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的
最高权威。
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式
合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自
为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要
求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了
法制与恣意的人治之间的基本区别。”值得注意的是，法治现代化的历史实践证
明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程
序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有
可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值
的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价
值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发
挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值
的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的
实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得
巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地
渗透进人们的日常生活实践之中。”可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的
社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治
上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的性，
使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭
籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合
理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则
演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各
种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形
式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命
的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问
题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现
代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势体
在法治的旗号下对边缘体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，
确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切
经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这
一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只
知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”生活世
界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的
标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、
从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。
在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为
贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定
为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法
体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了
民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，
将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追
求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、
法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基
础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于
形形、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四
海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往
被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指
出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状
态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学
之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷
热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之
势也”。
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直
观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文
化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处
于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地
——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，
民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民
法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在
特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、
行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意
义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。因此，法律语言、法律制度必须置于特
定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法
的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽
视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的
结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、
正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制
度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确
定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在
中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、
甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，
而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；
在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不
同甚至相反。”
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精
英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念
的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。法律语
言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英
化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过
程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传
统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大
厦或冷漠、或怀疑、或反对”。如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自
我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度
设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。