物权行为理论的功能(上)

物权行为理论的功能(上)

基于法律行为的物权变动的法律模式

问题，进入民法学者的研究视野不过十数年

时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论

之一。核心的争议是，到底债权形式主义和

物权形式主义那个更加合理，或者说，物权

行为的独立性和无因性制度到底是否合理。

本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，

仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从

实际功能的角度，分析采用物权行为理论与

否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一

定的参考。

本文乃是从立法论的立场讨论。

一、物权行为的含义

物权，或者说物权法律关系，其发生、

变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很

多情形下，物权的变动是依照法律的直接规

定而发生的。比如，因为先占无主物而取得

动产所有权，因为取得时效届满而取得所有

权、地役权或者其他物权，因为法定继承而

取得物权，因为标的物的灭失而丧失物权。

物权变动的的一类情形是，一个物权已

经存在，然后基于物权人的自愿，而使得该

物权发生变动。具体而言，物权人可能就标

的物进行物质上的变形改造或者毁损等物

理上的事实行为，此即所谓事实上的处分。

而后者指在不进行前述事实行为的情形下，

使得该物权发生变动，此即所谓法律上的处

分。物权的变动具体而言包括主体的变更，

物权的限制，物权的绝对丧失。在法律上需

要解决，当事人自愿变动物权状况时，需要

具备哪些构成要件才能够发生相应的法律

效果。

法律行为和其他法律事实的区别在于，

前者的法律效果乃是主要基于当事人的意

思表示的内容，而其它法律事实所导致的法

律效果的内容乃是基于法律规定。在德国和

台湾地区的法律上，基于物权和债权乃是不

同性质的权利，或者说债权的发生和物权的

变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带

来债权发生和物权变动的法律效果的法律

行为，应当是两种不同的法律行为，分别以

以发生债权为内容的意思表示和以发生物

权变动为内容的意思表示为其核心的构成

要件。前者称为债权行为，后者称为物权行

为。

由于两种法律行为发生不同的效果，基

于法律政策和技术上的考虑，除了以物权意

思表示还是债权意思表示作为要件有差别

外，在其他要件的设置上也有不同。比如，

债权行为因为并不导致既有权利的变动，因

此其标的虽然须确定，但是可得而定亦可，

也无须债务人有标的的处分权。相反，物权

行为直接导致物权的变动，而物权的标的必

须确定，所以物权行为的标的也必须确定，

而且处分人须有处分权，否则将导致他人的

权利被变动，基本的财产秩序将荡然无存。

所以，物权行为理论的核心，乃是以物

权变动的意思作为物权变动的要件，并且以

该物权变动的意思表示为核心，构成一种类

型的法律行为：物权行为。

在承认物权行为为一种独立类型的法

律行为的前提下，在制度设计上尚有很大的

决定空间。其中最为主要的选择是，物权变

动的要件除了物权意思外，是否为了保障交

易安全而进一步以公示为要件？在含有给

与要素的物权行为，是否还以原因存在为要

件？前一个问题，是形式主义和意思主义的

选择，后一个问题，是有因主义与无因主义

的选择。那么，物权行为理论下，从逻辑上

说，有几种具体选择：有因的物权意思主义；

无因的物权意思主义；有因的物权形式主义；

无因的物权形式主义。德国和台湾地区选择

了无因的物权形式主义，但是这并非唯一可

能的选择。即便赞同物权行为理论，也并不

意味着必然选择这一方案。这是我们论证物

权行为理论的时候必须注意的。

本文的讨论不涉及以公示的完成作为

物权变动要件的合理性。在我国，不论是主

张还是反对物权行为理论的学说，几乎一致

地认为物权变动应当以动产交付和不动产

登记为要件。有鉴于此，下文暂时视此为当

然，不作具体论证。

二、基于债权行为的物权行为的独立性：

以买卖合同为例讨论

在我国的有关学术争论中，债权形式主

义和物权行为理论的根本分歧在于，基于法

律行为的物权变动，其物权变动的要件到底

有哪些。在债权形式主义之下，仅依双方的

合意即可发生债的关系，而物权变动，还需

要更以公示为要件。也就是说，按照债权形

式主义，物权变动的要件有债权行为生效，

即，作为物权变动目的的债的关系存在；交

付或登记，处分权。在物权形式主义之下，

虽然同样仅依双方的合意即可发生债的关

系，但是要让物权变动，须另有以物权变动

为目的的独立意思表示，并须进行公示。也

就是说，按照物权形式主义，物权变动的要

件有：物权变动的意思表示，交付或登记，

处分权。如果承认物权行为独立性但是不承

认无因性，则还要加上第要件：债权发生。

一般所称的物权行为独立性就是指，发

生物权变动法律效果的法律行为，即便以清

偿因债权行为所生债务为目的，其本身也是

一种独立的法律行为。或者说物权行为独立

于作为其基础的债权行为。尽管理论上就物

权行为到底仅指物权变动的意思表示，还是

将公示也作为物权行为的一部分有争议，但

是就其实质而言，物权变动的意思表示和公

示都是物权变动的要件，则没有争议。

本文第三部分将说明，作为物权变动的

基础或者原因的情形还有其他很多，也就是，

物权行为独立性问题仅仅是物权行为理论

成立与否的问题的一个方面而已。当然，为

了履行因法律行为而发生的债务而发生物

权变动，在实务中最为重要，也是学说上争

论的焦点所在。所以，本文首先讨论这个问

题。由于一般的讨论都是以买卖合同为例，

本部分也主要以买卖合同为例来探讨物权

行为的独立性问题。

上文已经说明，债权形式主义与物权形

式主义的根本分歧，在于物权变动是否须以

独立的物权变动意思表示作为要件。物权变

动须符合哪些条件，从立法角度说，需要考

虑的无非是两方面的问题。第一是当事人之

间的意思自治，即，只要当事人双方同意以

何者为要件，其意思应当尽量受到法律上的

尊重。第二是公共政策，即，从公共秩序和

善良风俗考虑，应当对当事人的意思自治予

以何种限制。比如要求物权变动以交付或者