论公司对外担保的法律效力(上)(一)

论公司对外担保的法律效力（上）(一)

关键词:对外担保/公司章程/审查义务/效力牵连/营利性内容提要:摘要:《公司法》第16条规

定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时,担保合同的法

律效力如何?应当认为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃,公司章程的公开行为本身

不构成第三人知道的证据,第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为

和外部行为的法律效力,不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效,两者之

间无效力牵连。当章程对担保“沉默”时,我国采行“股东会中心主义”,应当运用“营利性”原则将

董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代

理,未经公司追认对公司不生效力,应当自行承担对第三人造成的损失。

一、问题的提出公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权

实现提供保障的行为。现行《公司法》放松管制、强调自治,第16条第1款规定:“公司向其

他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。”

该条不但明确了公司享有对外担保的权利,而且规范了担保行为的法律程序:由公司章程在董

事会和股东(大)会之间选择对外担保的决议机关。这意味着公司章程在确定担保机关上既具

有自主性,又具有局限性。自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股

东(大)会决议外,公司章程具有选择权。局限性表现为选择权仅在董事会和股东(大)会两者之

间。那么,章程的选择对于担保行为的法律效力究竟有何影响呢?笔者认为,需要对以下问题做

出回答:当实际决议的机关与章程确定的机关不一致时,对外担保的法律效力如何;在章程没

有记载决议权归属的情况下,哪个机关有权决议对外担保;超出法律允许的范围,如何认定董

事、经理个人擅自对外提供担保的法律效力。这些问题的解决有助于明晰《公司法》第16

条的适用。

二、非章程规定的机关对外担保的法律效力在目前的公司运作中,公司章程既可以规定由董

事会决定对外担保,也可以规定由股东(大)会决定对外担保,还可以区分不同的担保事项分别

划定两机关的权限范围。选择的不惟一引出了一个问题:当实际作出担保决议的机关与章程

规定的决议机关不一致时,担保合同的效力如何?首先,如果是股东(大)会替代章程规定的董

事会作出对外担保的决议时,可以认为,既然股东(大)会作为公司的最高权力机关,享有修改章

程的权利,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东(大)会在表决

通过对外提供担保的同时,也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东(大)会的决议。

因此与公司章程并不矛盾,担保合同无其他无效事由应认定有效。1]关键问题在于,当公司章

程规定:“公司为他人提供担保,由股东(大)会决议。”而法定代表人却将担保事项提交董事会决

议,并向第三人出示了董事会表决通过的决议书时,担保合同的效力如何?一些学者认为,董事

会越权所签订的担保合同应当一律认定无效。主要基于以下两点理由:第一,公司得以公司章

程具有对世效力主张违反章程规定的决议程序而签订的担保合同无效。根据现行《公司法》,

公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一,因而具有公开性,第三人得经由登记机

关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系2],所以章程可以对抗第三人。第二,《公司

法》第16条事实上为第三人设定了审查公司章程的法律义务,在第三人未尽查明义务的情况

下,主观上构成因重大过失而不知的恶意,恶意第三人不值得法律保护。《公司法》第16条明

确规定,由公司章程规定对外担保的决议机关。这无疑表明法律在提示第三人:在与公司订立

担保合同时,应当注意到章程中所规定的有权决议的机关是谁。即便说公司章程不具有对世

效力,但是,一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求其效力范围就发生了改

变,法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时,应当注意到法律的既有规定。法定

决策程序不仅是对公司的限制和要求———提示公司谨慎注意自身行为对资本充实、股东利

益及债权人利益的影响,同样也是对第三人的限制和要求———不能只为自己交易的达成而

不顾可能的越权行为对对方公司资本充实、股东利益及债权人利益的影响。”3]因此,第三人

在签订担保合同时,应该按照法律的要求去查阅公司章程。笔者认为,章程具有对世效力和第

三人负有审查章程的义务均不成立。担保合同不能一律认定无效,应当视第三人主观上是否

善意而定。(一)公司章程的对世效力公司章程的对世效力根源于英美法上的“推定通知理

论”(theprincipleofconstructivenotice)和以其为基础的“越权理论”(ultravires)。该理论主张,公司

章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知,进而推定第三人应当知道并理解其中的内容,所

以章程中有关公司的业务范围(即目的条款)等所有内容均可对抗第三人。之所以存在这种理

论是因为早期的观点认为公司只是股东为实现其有限的宗旨设立的,为了保护股东,公司就不

能违背股东的意愿而超越章程行事,一旦超越则行为无效。但现实证明,推定通知理论和越权

理论是不可行和不切实际的,它产生了一系列不确定和不合理的结果。一方面,公司可以通过

修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中,甚至一些公司为自己设定了一个

宽泛的目的条款(alllawfulbusi-ness,ageneralcommercialobjects,anytradeorbusi-nesswhatsoever),

使得越权理论形同虚设;另一方面,对于一项完全合法的交易,公司却可以通过主张超越其目

的范围而拒绝履行相应义务。推定通知理论和越权理论在束缚公司行动的同时,更为严重的

是,它打破了第三人的合法期待,影响了交易安全、稳定和公平。这迫使法官在司法裁判中费

尽周折地通过扩充目的条款(construingpurposeclausebroadly)、发现隐含的目的

(findingimpliedpurpo-ses)、禁反言(estoppel)、不当得利(unjustenrich-ment)、准契约

(quasi-contract)、自动弃权(waiver)等规则来避免其适用4]。因此,现代各国的立法趋势是将以

第三人对章程负有审查义务为潜在内容的推定通知理论和越权理论从公司法中清理出去。

1968年《欧共体第一号公司法指令》第9条第1款就规定:“成员国可以规定,如果公司能够

证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围,那么公司不受超越公司目的范

围的行为的约束。但是,章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。”第2款进一步规

定:“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制,不得被公司利用对抗第三

人,即使这些限制已经公告也是如此。”5]随着欧共体对推定通知理论的废弃,理论起源地的英

国在1985年《公司法》中也开始限缩越权理论,规定善意第三人可以主张公司目的范围外的

行为有效。6]1989年修改后的《公司法》进一步给与第三人全面的保护,第35条A(1)规定:“公

司所作行为的效力不得以公司章程没有规定,从而缺乏能力为理由而受质疑。”第711条A(1)

规定:“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露(因而能够调查)或可以到公司调

查,一个人不应被视为知道任何事项。”7]从此正式废除了推定通知理论和越权理论。2006年

最新的英国《公司法》第40条规定,与公司交易的第三人不受公司对董事权利限制的约束。

美国最初继受英国法在判例上确立了越权理论,但是根据1950年的《示范公司法》:公司的任

何行为都不因公司无权为此类行为或者无权作出或接受这类转移或转让的事实而无效。这一

规定被大多数州采行。1992年《修正示范公司法》继续沿袭同样的规定8]。大陆法系《日

本公司法》第11、14、15条规定,对经理等公司使用人的代理权的限制不得对抗善意第三人

9]。我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。1999年《最高人

民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越

经营范围订立合同,人民法院不因此认定无效。”此条已经废除了越权理论。现行《公司法》

第11条也声明:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”并没有

将第三人纳入章程所约束的范围。“章程具有对世效力”一说,实无法律基础。并且,“第三人得

经由登记机关得知章程之内容,而决定是否与之发生交易关系”是不顾现实的主观臆断。登记

制度真的能为第三人提供一个畅通的资讯通道吗?尽管修订后的《公司法》第6条第3款规

定了:“公众可以向公司的登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务”,

但是,由于对公众获悉章程的途径、方式没有进一步明确的规定,进而实务中,第三人并非可以

轻而易举地查询公司章程的有关内容。在一些工商部门,普通公众往往只能查询到非常简单

的基本信息,如果要查询更多细致的信息必须请律师出面;即使是律师,有的部门还要求出示

立案通知书,表明已经进入诉讼了。想在交易之前查询章程,也许较为麻烦。此时仍然想当然

地认为公司章程处于第三人随时可知晓的范围,无疑是对第三人的法律歧视。这也是英国当

初废除推定通知理论的重要原因。因为在法律上进行“推定通知”,必须具备一个现实前提

———第三人通常能够顺利获悉章程内容。但事实并非如此。可见,“章程具有对世效力”一说,

无现实基础,应当否定公司章程的对世效力。