实体上的刑民关系张明楷

实体上的刑民关系张明楷

本文所称实体上的刑民关系，是指刑法与广义的民事实体法（包括狭义的民法、商法

等私法——当然商法具有公法化倾向，以下一般简称为民商法）在实体内容上的关系。

一般认为，刑法是与民商法等法律并列的部门法。但是，刑法明显具有不同于民商法等

法律的特点。其一，民商法旨在解决民、商事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民

事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是

惩罚的承担，而不是损失的赔偿。其二，民商法所调整的社会关系具有特定性，如民法仅调

整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；商法调整和保护商事主体之间的商事关

系。但刑法并没有特定的调整对象，相反，刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、

社会秩序等诸多方面的社会关系。其三，民商法等法律都要为法律关系的主体创立新的义务，

刑法则基本上不创立新的义务，只是对在民商法等法律领域中已经确立的规则给予更为有力

的认可或制裁。反过来说，由于民商法等法律在不能充分保护合法权益时需要刑法的保护，

刑法的制裁方法又最为严厉，就使得刑法实际上成为其他法律的保障。其四，由于刑法规定

的刑罚具有明显的副作用，所以，只有当民商法等法律不能充分保护某种合法权益时，才由

刑法保护。于是，刑法具有补充性，而民法、商法并不具有补充性。总之，民商法等法律保

护的合法权益，刑法也会保护，故刑法与民商法等法律彼此配合、相互衔接，只是保护方式

与效果不完全相同。

基于上述关系，站在刑法立场，联系司法实践，本文发表以下看法：

第一，违反民商法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪。所以，

在刑事审判中，不能事先根据民商法等法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合刑

法规定的犯罪构成；而应在考虑刑法与民商法等法律的关系的前提下，准确认定案件事实。

然而，在遇到被告人非法占有他人遗忘物的案件时，不少人习惯于说：“这种行为属于

民法上的不当得利，不构成侵占罪。”显然，这种说法是先按民法有关不当得利的规定，将

案件事实定性为不当得利，然后据此否定行为构成侵占罪。事实上，刑法设立侵占罪，就是

要将部分不当得利行为以侵占罪论处。因此，即使是民法上的不当得利行为，只要符合侵占

罪的犯罪构成，就应当以侵占罪定罪量刑。再如，在面对被告人以欺诈手段骗取被害人财物

的案件时，不少人总是说：“这种案件属于民事欺诈，不构成罪。”这也是先按民法的相

关规定得出结论后，否认行为的犯罪性质。其实，即使是民法意义上的民事欺诈，也完全可

能符合罪的犯罪构成。

如果认为，只要某种案件事实可以适用其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑

法必然成为一纸空文。例如，遇到抢劫、杀人等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于

侵权行为。”事实上，民法理论也经常将杀人案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以

此为由，否认抢劫、杀人行为构成刑法上的抢劫罪与故意杀人罪。抢劫行为、杀人行为既是

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民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。再如，遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可

以说：“这是违反公司法的行为。”可是，法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的

抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。

所以，以案件事实违反民商法等法律为由否认其符合刑法规定的犯罪构成，并不妥当。

第二，由于刑法是民商法等法律的保障法，所以，在民商法等法律上完全合法的行为，

不可能构成刑法上的犯罪。但是，由于刑法与民商法等法律的性质与目的不同，对于刑法上

的概念，不能完全按照民商法上的定义进行解释，而应根据刑法的性质与目的进行解释。而

且，民商法中的某些不可抗辩条款，不应成为阻却犯罪成立的理由。

例如，刑法第一百九十八条规定，虚构保险标的骗取保险金的，构成保险罪。某种

人寿保险的被保险人只能为60岁以下的人，但行为人甲将70岁的乙谎报为57岁，进而为

其投保，两年后乙死亡，甲领取30万元保险金。甲的行为是否构成保险罪，便涉及两

个与保险法相关的问题。

首先，甲的行为是否属于虚构保险标的？根据保险法的规定，人寿保险合同的标的为被

保险人的寿命，保险事故为被保险人的生存或者死亡。但是，如果认为谎报被保险人的年龄，

不等于谎报被保险人的寿命，进而认为甲没有虚构保险标的，就意味着人寿保险中不存在虚

构保险标的形式的保险。这显然不符合刑法规定保险罪以保护保险人财产的目的。

所以，在刑法上，应当认为作为保险标的的被保险人的寿命，包含了被保险人的年龄。在财

产保险合同中，投保人将价值1万元的财物谎报为价值10万元的财物时，无疑属于虚构保

险标的；在健康保险合同时，投保人隐瞒被保险人的身体疾病，谎报被保险人身体健康的，

属于虚构保险标的；同样，在人寿保险合同中，投保人将70岁的人谎报为57岁的人，也属

于虚构保险标的。由此可见，刑法学上对保险标的的解释，并不一定要与保险法上对保险标

的的解释完全相同，因为刑法的目的与保险法的目的并不完全相同。

其次，保险法中的不可抗辩条款能否阻却犯罪的成立？保险法第五十四条第一款规定：

“投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保

险人可以解除保险合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起

逾二年的除外。”在上例中，乙是在甲与保险人签订保险合同的两年后死亡的，或许有人以

此规定为据否认甲的行为成立保险罪。但是，即使自合同成立之日逾两年后保险人才发

现甲申报的被保险人的年龄不真实，因而不能解除保险合同，也只是表明该保险合同继续生

效，而不能否认甲的行为具备保险罪的构成要件。这同样也是因为刑法与保险法的目的

不同。保险合同是最大诚信合同，要求投保人在投保时根据实际情况披露被保险人的情况，

如果投保人没有履行这种告知义务，保险人有权以此为由主张保险合同解除。这种规定本来

是为了保障保险人的正当权益。但是，在实务中，则很容易导致保险人滥用此项权利，于是，

保险法设置了不可抗辩条款，将保险人对投保人是否履行如实告知的义务提出异议的期间限

制在两年之内。在此期间内，保险人有权进行争议，并可以解除合同，超过这段时间，保险

合同则成为不可争议合同。显然，保险法第五十四条的不可抗辩条款，并不意味着投保人虚

构事实、隐瞒真相的行为完全合法，更不是鼓励投保人虚构事实、隐瞒真相，而是为了均衡

投保人与保险人利益，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利所作的规定。刑法设立

第一百九十八条是为了保护保险人的利益，当然要防止投保人滥用保险法第五十四条骗取保

险人财产；当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其

行为构成保险罪。

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第三，由于刑法与民商法等法律的性质、目的不同，所以，对于既违反刑法又违反民法、

商法等法律的行为，完全可以在追究刑事责任的同时，追究民商事法律责任。换言之，刑法

与民商法等法律并不一概处于择一适用的关系。但是，在适用刑法追究刑事责任便可以实现

民商法等法律的目的时，则只需要适用刑法，不宜另适用其他法律。

“禁止双重危险”已经成为国际公认的原则，但不能从形式上、而应从实质上理解和适

用这一原则。由于私法具有公法化的倾向，私法中也存在公法目的的惩罚性制裁措施，于是，

私法所规定的制裁措施可能与刑法规定的制裁措施的目的完全一致。所以，对行为人适用刑

罚，能够实现其他法律的目的时，不应再对其适用其他法律的制裁措施。事实上，在一些国

家，禁止双重危险，并不仅限于禁止双重适用刑法的危险，而是要禁止双重适用惩罚措施的

危险。例如，在美国，正在给享受医疗保险的患者提供医疗服务的某公司经理哈尔普

（Halper），将65件实际为3美元的请求虚假申报为12美元的请求，从政府多取得了585

美元，被法院认定为违反刑事虚伪请求法的犯罪和邮政欺诈罪，判处2年监禁和5000美元

罚金。此后，联邦政府根据民事虚伪请求法向哈尔普提起诉讼，要求他赔偿13万以上美元。

受理民事诉讼的地区法院指出，由于在刑事审判中基本立证的事实认定了哈尔普的责任，故

根据民事虚伪请求法可能科处哈尔普13万美元（2000×65）以上的民事罚。法院同时指出，

民事虚伪请求法规定的民事制裁并非刑罚，但在民事罚的数额与国家的损害及支出之间完全

没有关联的情况下，就成为禁止双重危险原则中的第二次刑罚。而且，由于13万以上美元

的赔偿与政府的585美元损害以及诉讼费用之间没有任何合理的关联性，故对行为人科处全

额的民事罚，违反禁止双重危险的宪法条款。于是，法院只认定了1170美元的2倍赔偿额

与诉讼费用。政府提出上诉后，上诉审法院就禁止双重处罚作出如下陈述：在评价是否双重

处罚时，是刑事罚还是民事罚这种标签不是最重要的问题，刑罚的概念跨越民事法与刑事法，

民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具体案件中的适用是服务于刑罚目的时，就变成了刑罚。

并且指出，在本案判处民事罚所导致的处罚与犯罪不均衡，达到了宪法所禁止的双重危险的

程度。

以我国法律规定为例。刑法第一百五十八条规定对虚报注册资本罪并处或者单处一定比

例的罚金。同样，公司法第一百九十九条对虚报注册资本的公司处以一定比例的。刑法

所规定的罚金刑，固然是惩罚性制裁措施，公司法所规定的，也是一种惩罚性制裁措施，

而不是赔偿性措施。既然如此，只适用刑法，就可能实现公司法的目的。在这种情况下，如

果法院根据刑法对被告人判处了罚金，那么，原则上就没有必要再根据公司法令其交纳。

当然，在公司法规定的数额与比例高于刑法的规定时，可以令被告人交纳差额的。

出处:中国民商法律网

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