刑法上的不确定概念与法学社会学解释

刑法上的不确定概念与法学社会学解

释

一、司法官的法律适用与法律解释

司法官在法律适用的过程中，首先要寻

可适用的法律规范。情形大致有三种：一是有

可适用之法律规范，如某人故意杀人可适用刑

法第232条规定；二是没有可适用之规范，这

在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第3条规

定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定

罪处刑”。由此可见，对刑法领域的法律漏洞

进行价值补充是立法者的任务使然，从事司法

实务的司法官必须恪守，对法律漏洞无权进行

有法律效果意义上的价值补充；三是法律虽有

规定，但抽象不具体，如刑法中的“情节严

重”，“其他行为”等，此为法律上之不确定

概念，在司法实践中需要加以具体化。第一、

第二种情形的法律适用自无疑义，司法官只需

严格执行法律，正确运用逻辑推论的方法，就

可以使法律问题得以顺利解决。唯第三种情形

在法律适用

的认识问题上有不同的意见：有同志认为司法

官对不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域，

这既因私法偏好注解的传统，又有私法任意性

法规居多的缘故。而刑法作为强制法，贯彻

“罪刑法定”的原则，法律没有明文规定的不

为罪，法律没有明文规定的不处罚。所谓“明

文”是指明确的规定，如果规定得含糊不清，

自然就不属于“明文”的范畴，明确性是罪刑

法定的派生原则，这与不确定概念是相互矛盾

的。例如新刑法取消类推制度就是罪刑法定原

则排斥模糊、不确

定的体现。此时解决不确定概念法律适用的途

径是立法者将不确定概念以司法解释的形式具

体化、明确化。司法官在此基础上依概念法学

的理解，通过逻辑三段论的形式得出判决结论。

简言之，此种情形下对不确定概念的价值补充

由立法者进行，

关。

我认为这种理解有失偏颇：第一、此种观

点在司法实践中将法律漏洞等同于不确定概念，

认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这

显然属于“法典万能主义”的表

与司法官无

现，在注重法律稳定性的同时，忽视了法律的

灵活性，有放纵犯罪之虞。试举例加以说明，

刑法第114条规定“放火、决水、爆炸、投毒

或以其他危险方法破坏,其中

“以其他危险方法”是不确定概念，它没有

明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范

围。后来北京发生一起在公共场所开车撞死19

人的惨案，其行为已严重危害了公共安全，但

是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安

全的行为，如果依第一种意见，其他危险方法

规定得不明确则等同于没有规定，司法官不得

解释法律，那么罪犯将得不到应有的惩罚，放

纵了犯罪，且“其他危险方法”的立法规定也

必将落空。实践中司法官并没有机械地理解法

律，而是运用法解释的方法，将行为人的行为

解释为其他危险方法，有效地惩罚了犯罪。在

刑法实务的历史上写下了精彩的一笔。第二、

司法官在刑法领域对不确定概念的法解释活动

普遍存在于大陆法系和英美法系国家，是法

律适用

的基本方法，并不为哪一国所独创。在社会关

系日益复杂，社会现象层出不穷的情形下，

法律适用面临着越来越艰巨的任务，法律往

往要在稳定性和灵活性的两极平衡中寻支

点，无庸置疑法律解释将是这一过程的最佳方

法之一，因此王泽鉴先生说，法律之解释乃成

为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，

始能适用。第三、不确定概念是“明文”的一

种表现形式。比如“其他方法”这一不确定

概念便是法律的明文规定，

要分歧即在于对“明文”的理解上，

只不过

法律

这一规定不确定而已。我们和第一种意见的主

有规定与法律规定得不明确之间应有清楚的界

限。那种不明确而无效的理论显然是将明确性

绝对化了。我们认为刑法规范为适应社会生

活，设置一些概括性的规定，采取必要的立法

技术，强化刑法的超时性，不应认为是违反罪

刑法定原则。这不仅反映了立法者的立法前瞻

性，而且也是立法者客观评判某一行为的态

度。第四、我们认为，类推制度是以法无明文

规定为前提的，如果说法律有明文规定，尽管

是一种概括性的规定，也不得视为类推。所以

我们说，类推制度的取消和罪刑法定原则是相

统一的，和不确定概念的存在并不矛盾。

二、刑法不确定概念的生成

刑法规范的用语应力求明白晓畅，简洁圆

满。法律惩诫什么，指引什么，教育什么都要

尽可能确定或可以预知，这一方面利于清楚表

达立法者的本意，又利于刑法法律的规范功能，

因此刑法规范的用语比一般日常生活的用语来

得精确简洁。尽管如此，刑法法律规范中的不

确定概念仍比比皆是，如刑

法上的故意、过失、共同、显着轻微、特别恶

劣等等，但其中一部分概念已形成约定俗成，

有了较为明确的内涵界定，如刑法上的故意是

指明知自已的行为可能会造成危害社会的后果

却希望或放任这种后果广生的心理态度，不同

于一般生活中的故意；共同是指二人以上等。

其外延可根据内涵加以判定，此种不确定概念

实际上已经确定化了，在法律适用中自不发生

问题。另一种类型的法律概念内涵是不确定

的，外延是开放的，如显着轻微、特别严重、

必要限度，在具体法律适用中有疑义。它只是

为司法官指出一个方向，要他朝这个方向去进

行适用，至于在这个方向上司法官到底走多

远，怎么走，由司法官判断，不可能通过可能

的文义划定外延。尽管如此，不确定概念在刑

法这一以规范严格着称的法律之中仍占有不小

的比例，究其原因，应有以下几方面：

1、语言文字的多义性和复数解释的可能

中国的语言文字博大精深，意蕴厚实，一

个词语往往可以表达多个事物和意义，在

不同的场合，从不同的角度，于不同的语境，

词语的含义也就不同。因此对词语的复数解释

成为可能。但有不少的日常用语一旦成为法律

上的用语，即有特殊意义，如“善意”，本义

有友好的意思，但在法律上指“不知情”：

“危险负担”在法律上则指价金损失等。因此

从法律规范的语言学角度来考量，不确定概念

在刑法中的生成是文字的痼疾所在，是与生俱

来的。正如学者威利姆斯所说，此非立法者的

疏忽，而系任何语言所难免。但这并不表明举

凡不确定概念都需要解释，有些已形成约定俗

成的法律用语则不需要解释，如上文所述的故

意、过失等。诸如

此类的许多不确定概念在司法官看来是

“明确的法律”。也许对一般民众而言，随

着刑法规定得越具专业和技术，越显浩如烟海，

他们有时同样需要具体的法律知识来预测自已

行为的后果。所以法律的确定性并不是指一目

了然或是任何主体都可以对文义的复数解释进

行选择，因为一旦如是，规则将丧失其权威性

意义，规则不成其为规则。哈特教授在论述这

个问题时表述得非常精彩。他指出，任何构成

规则的日常用语都有

“意思中心”，也有“开放结构”。“意思

中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区

域，在此中心区域，人们不会就某物是否为一

词所指之物产生争论。例如汽车、电车、火车

属于高速运输工具一类，这是十分容易确定的。

“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定

的边缘区域。如助力车、电动自行车，是否属

高速运输工具一类则容易发生争论。当存在

“开放结构”时，仍会争论语言的意见、内容

或范围。通过观察，不难发现哈特所称的“意

思中心”和“开放结构”实际上类同于前文述

称的内涵和外

延。当不确定概念内涵确定，外延具体时，不

生法解释的问题。只有当不确定概念内涵不确

定，外延开放时，始生法解释的问题。