律师之道20：尽职调查与法律尽职调查(上)详解

律师之道20：尽职调查与法律尽职调查(上)

一、尽职调查与法律尽职调查

(一)为什么要做尽职调查?

孙子曰：知己知彼，百战不殆。尽职调查就是通过对商业伙伴或

交易对方进行调查，收集与拟议交易的关键问题相关的信息，从而达

到了解商业伙伴和交易对方的目的，发现其业务上的优势和弱点，

出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重要因素，以便为作出

是否与之进行拟议的合作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完成

后的整合计划提供依据和基础。

(二)尽职调查的种类

1、从尽职调查的内容划分，可以分为以下种类的尽职调查：

(1)业务(客户／投资银行)

(2)财务税务(会计师)

(3)法律(律师事务所)

(4)其他专业(包括但不限于环境保护、劳动人事、工程等方面)

是否需要特定的其他专业的尽职调查需要视目标公司所处的行

业或者客户的要求而定。比如，如果目标公司为生产型企业，涉及环

保问题，则客户可能需要聘请独立的环境技术机构做环保尽职调查；

而如果目标公司为历史悠久的大型国有企业，其员工结构复杂、人数

众多并且有复杂的历史遗留的劳动问题，客户或许会聘请专业的独立

劳动人事问题专家就劳动人事问题进行独立调查并提供咨询。

2、从客户拟议的交易类型划分，可以主要分为以下种类的尽职

调查：

(1)兼并收购

(2)证券首次公开发行

(3)金融机构贷款

(4)重组、重大资产转让等方面

了解拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向和范

围。此外，就不同类型的交易，客户对法律尽职调查的要求也可能不

同。

3、从代表客户类型划分，可以分为：

(1)投资人对目标公司的尽职调查

(2)目标公司对投资人的尽职调查

当然，对尽职调查也可以有其他类型的分类，比如针对目标公司

所处行业的类别而分：针对房地产开发企业、高新技术企业、电信运

营企业、钢铁生产企业、药品生产企业、金融机构等的尽职调查。

(三)法律尽职调查

法律尽职调查就是律师接受客户聘请，对目标公司进行法律方

面的调查摸底，以帮助客户了解目标公司设立与存续、股权结构和公

司治理、资产和权益的权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法

律状态，发现、分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或

提示拟议交易相关的相关法律风险，为客户判断拟议交易是否可以继

续进行提供依据，对目标公司存在的相关法律问题向客户提出解决方

案或补救措施，为交易结构、收购价格、先决条件、交割后的义务以

及交易各方的其他义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客

户提供法律上的依据和支持。

二、法律尽职调查的阶段和方式

(一)阶段

1、竞标阶段的尽职调查

有些尽职调查需要在竞标阶段开展。买方将基于该等尽职调查的

结果决定是否做这个交易及交易价格如何。在竞标阶段，目标公司往

往会要求投资人/买方作出一些承诺。比如某外国金融机构人股中国

某金融机构的项目，目标公司就明确要求外国金融机构作出排他性的

不竞争承诺，否则不会考虑接受其进行投资，这样投标人在投标书中

一定要包含相应的内容。在此情况下，在进行法律尽职调查的时候，

律师就要考虑到客户应当在什么范围内作出排他的不竞争承诺。经了

解，该中国金融机构的经营范围非常广，除商业银行的一般存贷款、

中间业务外，还包括信用卡业务等方面，这样律师就要考虑目标公司

要求该外国金融机构作出的排他性的非竞争承诺到底应当限于哪些

方面。如果投资人／买方对其全部经营范围均作出排他性的非竞争承

诺，则承诺范围过于宽泛，对买方将来在中国进一步的业务扩展以及

和中国其他金融机构的合作会有非常大的不利影响。

2、投资意向书／谅解备忘录签订后的尽职调查

更多的尽职调查常见于投资意向书或谅解备忘录签订后。在这个

阶段的尽职调查的重点与竞标阶段尽职调查的重点有所不同。投资意

向书或谅解备忘录签订的时候往往价格已经初步确定，这个阶段的法

律尽职调查的目标需要重点考虑影响交易价格的因素是否发生变化

或改变，应当主要考虑重大资产的权属是否存在任何瑕疵或其使用有

重大不利的限制(只能用于商业而非工业用途；是否属于被抵押资产；

或依照相关产业政策应被淘汰的固定资产)；或资产本身因不可抗力

而损坏或灭失导致资产价值降低；目标公司所称的不动产实际上是从

其关联公司租赁取得或无偿使用的；固定资产投资项目用地违反立项

批复或未取得政府批准等，以及解决问题的办法和相关的程序与成本。

当然，这个阶段的尽职调查还应当注重为客户提供防范和减低潜在法

律风险、解决发现的法律问题的步骤与程序。

3、分阶段进行的尽职调查

有的尽职调查是分阶段进行的。为节省成本费用或追于时间压力，

最初阶段投资人／买家可能仅仅希望对目标公司一定范围内的情况

和事项进行有限的尽职调查，比如限于公司设立和存续的基本情况

(股东结构、营业范围、经营期限、业务许可)、重大资产和合同、有

无诉讼/仲裁等，而在确定了在这些方面不存在重大问题，有意进一

步洽谈有关交易的前提下才决定进行全面、深入的尽职调查。在分阶

段尽职调查的最初阶段，律师可以为客户确定法律尽职调查的范围提

供咨询意见。

由于客户进行最初阶段的尽职调查的目的是查明其所关心的目

标公司的重要方面是否存在重大问题，在这个阶段尽职调查时，律师

就必须在有限的时间内抓住最核心和关键的问题，并提出建议。在文

件提供不全的情况下，应向客户建议进行更全面的尽职调查。

(二)方式

法律尽职调查可以分为以下几种方式：

1、审阅资料室文件

目标公司会将文件资料集中放置于其建立的资料室中供投资人

/并购方审查。个别的时候，也有把文件资料发到投资人/并购方或其

律师办公场所的情形。

2、现场调查

投资人/并购方及其中介机构到目标公司做现场尽职调查。目标

公司会将文件资料放在专门的资料室，并会应投资人/并购方要求指

定相关的联系人，协调安排补充文件的提供、管理层访谈、负责调查

问题的解答和说明的人士，甚至协调安排投资人/并购方与相关政府

部门的沟通。

现场调查对律师的法律功底和判断力的要求很高。很多时候，投

资人/并购方并不要求律师写长篇大论的报告，而是要求律师在第一

时间向其汇报其所发现的重大问题，这在竞标阶段的尽职调查中尤为

多见。律师开进目标公司的现场开始审阅文件后，客户可能每天晚上

都会要求所有的中介机构提出问题，这种方式的调查工作的节奏非常

快，律师需要尽可能快地到关键或主要问题，在每次会议中都能提

出最有价值的观点。

现场调查之所以最考验律师的功底，还在于很多时候目标公司不

允许投资人/并购方的律师将文件从文件室带走，甚至在个别调查项

目中不允许文件摘抄或审阅。比如，在某个钢铁项目的调查中，投资

人/并购方需要了解目标公司的主要生产用地的权属，而目标公司拒

绝提供土地管理部门的用地文件，而仅同意将文件的部分内容读给投

资人及其律师。又如，在对金融机构进行的尽职调查中，由于会涉及

金融机构的很多问题(如不良资产率等)，目标公司往往很不愿意提供

监管报告。不过，在尽职调查的过程中，文件资料的摘录固然必要，

更重要的是律师对问题的分析与判断。

基于项目或交易的特点或需要，有的投资人可能仅仅要求其律师

对有限范围内的事项做尽职调查或者首先就其关心的问题展开尽职

调查。律师应当在客户要求的范围内进行调查工作，如果在调查过程

中发现调查范围之外事项对拟议交易有重大影响，需要进行调查，律

师则应当与客户及时沟通，在取得客户同意的情况下才可以进行该项

调查。

三、法律尽职调查的一般范围和主要内容

(一)公司基本情况

这一部分着重于对目标公司的沿革(即设立、变更以及存续)、股

权结构、公司治理、对外投资、目标公司是否取得法律所要求的相关

资质、许可、执照，是否符合相关行业监管要求等方面的尽职调查。

(二)公司资产(包括知识产权)情况

这一部分的重点在于查清目标公司资产的权属状况，是否存在瑕

疵或争议，是否存在征用、查封、扣押、担保或其他第三人的权益，

对其使用或处置有无法律或其他方面的限制或障碍等，以及有关资产

的取得、租赁、转让的相关合同、协议或安排的合法性。就不动产而

言，还应特别关注房地产开发项目的用地取得和规划、项目建设、竣

工验收和预售、销售等问题。关于知识产权的法律尽职调查，则除其

权属及权利限制、许可范围和转让限制、权利期限、保密和不竞争义

务等问题之外，律师还应关注技术开发、技术服务、技术合作等方面

协议的条款内容。

(三)公司重大合同情况

本部分的法律尽职调查涉及目标公司的重大业务合同(如采购

合同、供货合同、长期供应合同、经销协议、特许经营协议、仓储合

同、运输协议、服务合同)、债权债务合同与各类担保合同、关联交

易合同、重大资产/股权转让或处置的合同或安排、不竞争协议、进

出口合同、战略合作协议、合资合同、联营协议、投资协议、保密协

议、工程承包合同、市场分配协议、保险合同等。需要注意的是，处

于不同行业领域的企业，其业务合同的类型也是不尽相同的。

(四)劳动管理

律师应审查目标公司各类劳动合同模板(包括临时及正式员工聘

用合同)、员工保密与不竞争合同，与高管签订的聘用协议，所有适

用的社会保险的投保和缴纳是否合规，有无悬而未决的劳动争议、停

工、罢工、因工伤亡、向劳动管理部门的投诉，劳动部门的处罚或整

改要求，员工手册和其他劳动管理制度或规则等。

(五)环境保护

本部分的调查工作应当关注目标公司是否取得环境影。向评价文

件及其内容，是否取得有关的环境许可证(如排污许可证)，其环保设

施设备是否通过验收，是否按时、足额缴纳排污费，是否存在超标排

放和不合要求处置固体废物的情况等。

(六)税务

大多数情况下，会计师事务所的税务部门会负责调查目标公司的

税务问题。法律尽职调查要么不包括这一部分的内容，要么仅限于调

查目标公司是否做税务登记、相关税务部门或海关是否发出欠税通知、

欠税罚单和补缴通知，有关滞纳金或罚金是否逾期未缴等。

(七)诉讼/仲裁

在本部分的法律尽职调查中，律师应当重点调查目标公司是否在

中国境内外有未决的任何重大诉讼、仲裁、行政复议，是否有可能引

起上述程序的任何重大违法或违约行为，是否有尚未执行完毕的仲裁

机构、法院及行政机关所作的裁决、判决、裁定及决定、调解书等。

如有，其内容为何；有无达成和解协议、支付协议，其内容为何。

四、法律尽职调查中律师的作用和职责

下文将以并购项目的调查为例。

(一)并购方律师的职责

(1)根据法律尽职调查的范围、时间和目标公司的实际情况组织

成立法律尽职调查团队。

(2)了解拟议交易或项目的类型、结构和商业目的，审阅拟议交

易各方所签订的意向书或谅解备忘录或其他意向性文件，草拟和发出

法律尽职调查文件清单。

(3)认真审查目标公司提供的文件，就其中缺页不全部分、尚未

提供的文件和文件审查过程中需要进一步核查的内容向目标公司发

出补充文件清单及/或问卷。

(4)掌握法律尽职调查工作的节奏，确定应当着重调查的重点问

题，有目的地审阅文件。如果规定的尽职调查时间偏紧，文件资料量

大，并购方律师需要考虑是否需增加人手，或者优先把发现的重要问

题报告客户，而在之后的合理时间内完成法律尽职调查报告的撰写。

如果目标公司文件提供进程缓慢或过于拖沓，并购方律师则应当及时

告知客户，以便通过客户向目标公司施压，相应延长调查时间或促使

加快文件提供进程。律师未能把握好尽职调查的节奏，可能会延缓相

关各方洽谈交易的进程，甚至导致客户因此而丧失对目标公司进行全

面调查摸底的时机，不得已而退出交易。

(5)做必要的文件摘要。在进行尽职调查的过程中，律师的作用

并非是抄写员、记录员，将所有他看到文件资料、听到的信息不加选

择地统统抄写或记录下来就算完成了调查。倘若如此，这种调查对客

户而言无疑可能造成极大的成本浪费，并且不能有效地协助客户发现

问题的主次，辨明风险的大小，为客户提供有价值的服务成果，相反

会暴露出律师在此方面缺乏经验。所以说，文件摘要的好坏也是检验

律师是否有好的判断力的一个重要方面。律师在做文件摘要之前应当

首先审阅有关文件资料，判断哪些是重要内容和问题，然后将其记录

或总结下来，而不应当拿到文件就马上开始盲目地抄录，忽视了尽职

调查应有的作用和目的。当然，律师在这方面的判断力并不是生来就

有和可以一蹴而就的，需要在做项目和交易的过程中不间断地学习和

总结经验。在下文“如何审查目标公司提供的文件”，将会讨论在法

律尽职调查过程中如何把握“重要性”原则。

(6)与各方进行及时、有效的沟通。主要包括以下几个方面：

与客户沟通。律师应当与客户及时沟通，以了解客户的要求和交

易目的，并就目标公司在法律尽职调查方面的配合情况以及律师所发

现有有关目标公司的阶段性的重大问题向客户汇报。

与目标公司人员沟通。帮助目标公司人员理解尽职调查清单和问

卷的内容，并就文件资料存在的相互矛盾之处或无法相互印证的问题

和情况等与其沟通。

与政府部门沟通。就目标公司的项目立项、用地、税务、设立审

批等方面存在的问题，在法律规定并非明确的情况下，与相关政府主

管部门的官员进行沟通往往有助于有关问题的解释和澄清。

与其他中介机构沟通。在现场尽职调查的进行过程中，常常是几

个中介机构同时在进行调查或其各自的调查工作在时间上有部分重

叠，通过彼此交换信息可以印证某些法律问题是否存在，同时避免因

向各中介机构提供材料信息的分散或不同而漏掉重要问题或者无法

判断问题的严重程度。例如，仅仅审查业务合同条文本身，律师可能

无法判断含有金钱支付义务条款的合同之履行情况，而会计师通过查

账即可发现有关合同项下的付款状况，有无到期应付未付的款项。又

如，目标公司存在欠缴社会保险费或因逾期缴税被科以罚金的情形，

而判断其欠费严重程度或确认是否已缴纳罚金也需要与会计师相互

沟通，通过彼此交换信息来印证这些问题是否存在。再比如，与独立

进行环境保护问题调查的机构进行沟通，则可以了解到该机构通过实

地调查发现了目标公司在某处设有废物填埋场或存在严重的水污染，

而这在目标公司提供的文件资料中却未予提及或者语焉不详。这样，

律师就可以为客户分析由此而引发的环保方面的法律责任问题。

(7)起草法律尽职调查报告与报告摘要。法律尽职调查完成之后，

律师需要将有关工作成果以书面的形式记载下来，撰写成法律尽职调

查报告和报告摘要向客户汇报。

法律尽职调查报告应当包括对公司基本情况(设立及沿革、股权

结构和管理结构、对外投资等方面)、经营许可和合法合规性、各类

业务和融资合同/安排、关联交易、公司资产(动产和不动产、知识产

权)、环保、劳动、诉讼仲裁等方面的尽职调查情况的汇总，列出发

现的法律问题，但是，这只是报告内容的第一步。由于客户通常并非

法律专业人士，无法对所发现的法律问题所产生的风险进行法律上的

评估，因此，律师还应当在尽职调查报告中做简单扼要的法律分析，

以使客户了解相关问题的法律后果，提示和分析潜在的法律风险，继

而评估最终其对交易或客户的影响，并指出有无解决办法以及相关的

成本如何。

法律尽职调查报告动辄几十页甚或上百页，如果需要进行尽职调

查的公司有几十家，且其情况复杂、历史悠久、涉及各种所有制或企

业形式，尽职调查报告的篇幅还会更长。作为并购方的管理层通常没

有时间通读法律尽职调查报告，因而在这种情况下，律师就需要将重

要或关键的法律问题总结和提炼出来，做成报告摘要(也称重要法律

问题清单或概要)，以满足客户管理层的要求。

(8)与客户讨论所发现的法律问题。在尽职调查的不同阶段，律

师都有可能需要与客户讨论所发现的重大问题。即便是出具了重大法

律问题清单或调查报告，客户仍可能需要就其中的问题与律师进行讨

论。

(二)目标公司律师的职责

并购项目中，有越来越多的目标公司在法律尽职调查阶段开始

聘请外部律师协助其配合并购方的尽职调查工作。律师应当从以下几

个方面协助目标公司配合收购方进行的法律尽职调查工作：

(1)保密。在尽职调查过程中，目标公司将向并购方提供形形

的有关其业务、财务、技术、工程、法律、环保等方面的文件资料

和其他信息，而其中很多部分的内容属于目标公司的商业和技术机密

或尚未公开的信息，而并购方完成法律尽职调查并不当然意味着并购

交易必然会完成。为了防止属于目标公司商业技术机密的资料或信息

被披露或泄露给其竞争者或者不当公开，目标公司的律师应当要求并

购方及其顾问签署保密协议，对目标公司在尽职调查期间提供的商业

技术机密的资料或信息予以保密。

(2)与并购方和/或其律师仔细磋商法律尽职调查的范围和相关

文件资料提供、进场调查以及结束尽职调查的时间安排。

(3)根据并购方发出的法律尽职调查清单的要求，协助目标公司

收集、整理并购方所要求的相关文件，并记录向调查方提供的全部法

律文件。

(4)在目标公司将文件交付并购方及其律师之前，审查相关文件，

核查有无超出已经确定的法律尽职调查范围的文件资料或信息。需要

提请注意的是，目标公司律师不应故意隐瞒或将属于法律尽职调查范

围的文件资料或信息因其可能对目标公司不利而扣留而不予提供。这

样做将可能给目标公司带来消极影响，因为如果在法律尽职调查期间

目标公司向并购方披露对其不利的信息，而并购方知悉该等资料或信

息之后仍然决定完成拟议的交易，则并购方以后将不能以目标公司存

在该等瑕疵而主张撤销拟议的交易。而如果目标公司当时未做相关披

露却被收购方后来发现，则收购方将有权根据该等事件影响的程度情

况决定是否完成拟议交易的交割或向目标公司索赔。

(5)协助制定文件资料室的管理规则。建立调查人员出入和资料

借阅管理制度，防止集中于资料室的文件资料被擅自拿出、散失和失

密，防止与项目/交易以及调查无关人员进入资料室。

(6)协调安排并购方调查人员与目标公司管理层人员的沟通和访

谈，管理法律尽职调查进程，防止不必要或未经许可的拖延。

对尽职调查程序管理不善，可能致使并购方怀疑目标公司有意掩

盖问题、在信息披露方面不够诚信、对推进交易的进程缺乏诚意，甚

至可能致使并购方因此退出交易。