刑法上的不作为研究

刑法上的不作为研究

内容提要不作为作为危害行为的大体形式之一，其一直为人们所

关注。本文试图从其概念、性质、义务依照、分类等方面进行研究，

以期有所裨益。

关键词不作为行为义务依照分类

刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的大体形式之一，

与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其从来为人们所关注。

本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生依照、分类等问题进行

研究，以期起抛砖引玉之功效。

一

对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界

对此观点不一。要紧有：一、不作为是行为人负有实施某种特定法律

义务，而且能够实行而不实行的行为。[1]二、不作为是指行为人在能

够履行自己应尽义务的情形下不履行该义务，其中义务是实施特定踊

跃行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必

需履行的某种特概念务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不

作为，确实是指行为人有义务而且能够实行某种行为消极地不去履行

这种义务，因此造成严峻的危害后果的行为。因此不作为是人的一种

消极行为。[4]五、不作为犯法是指行为人负有实施某种踊跃行为特定

的法律义务，而且能够实行而不实行的行为。[5]六、不作为犯是未履

行法概念务的犯法。[6]7、刑法上的不作为是行为人违背要求标准的

规定而不阻止组成要件结果发生的行为。[7]八、刑法上的不作为是指

当为而不为，即行为人在意志支配下，违背命令标准，消极地不为法

律要求和期待的行为。[8]

上述概念尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履

行义务而不履行，将不作为同行为人负有特概念务联系起来。这无疑

是正确的。但与此同时，这些概念又或多或少存在一些不足。第一，

关于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在必然社会关系中所

处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和适

应义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛

泛的法律义务，而是实施一种踊跃行为的法律义务；第三、它是一种

实施特定踊跃行为的法律义务。上述概念中有的称“特概念务”，有的

称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作

为的外延界限模糊，这必将在实践中造成扩大行为人义务的结果。第

二，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律标准和法律秩序只是

要求能够履行义务的人履行义务，而可不能强求不能履行义务的人履

行义务。行为人负有实施特定踊跃行为的法律义务固然是不作为成立

的前提，但咱们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为概念为“当

为而不为”或在概念中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中

显现冲击面过大的可能。第二，不该将危害结果纳入不作为概念中。

危害结果与危害行为同为犯法组成客观要件内容，是指危害行为给刑

法所爱惜的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为能够造成危害结

果，而且不作为也能够。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为

的标准。另外危害结果不是一切犯法的必备要件，成立不作为形式的

犯法是不是以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定

的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯法规定必需有危害

结果，不然不能成为犯法；对有些不作为犯法那么没有此种要求。因

此危害结果在不作为犯法中也不能起到判定罪与非罪界限的目的。第

二，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所爱惜社会关系的行为即它

是危害行为的一种大体形式。这是对不作为的最大体定性，而上述概

念大体轻忽了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，

这也就使得刑法上的不作为与一样性不作为界限难以区分。依照以上

分析，笔者主张刑法上不作为应如此界定：不作为是指行为人负有实

施特定踊跃行为的法律义务，而且能够实行而不实行的危害行为。依

照那个概念，刑法上不作为具有以下特点：一、不作为是一种犯法行

为。二、不作为的核心是行为人负有实施特定踊跃行为的法律义务。3、

不作为中行为人能够履行特概念务。4、不作为中行为人不履行特概念

务造成或可能造成危险结果。

二、

不作为是不是是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已

大体达到共识，即以为不作为具有行为性。可是在证明不作为的行为

性上成效并非显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义动身，以

为行为是基于意志的人的态度或躯体的动静。因此不作为由于缺乏有

形性，不能以为是行为。如李斯特（Listz）以为，作为是“成心的举

动引发的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)以为，“不作为因欠

缺作为行为之意思，‘躯体的举动’和二者之间‘因果关系’，自与作

为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之

关系或确信与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。

目的行为论者对不作为的行为性存在不合，持否定说者如威尔兹尔

(Welzel)以为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因此不属于

行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不

作为。持确信说者如姆达拉赫以为：行为，系一切犯法的共通基础，

本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向必

然结果进行之人的态度，其以踊跃活动即作为，变更环境者固不管，

其不为必然之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦

应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”

之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值动身来论证不作为的行为

性，如谢密特以为，行为是关于社会的外界之成心的态度，详言之，

即依成心的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学

家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他

指出“行为并非是一种单纯的心理、物理进程，而是人伦、伦理关系

中人格主体的行动进程，即便在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理

上、法律上，却能够是个‘有’，确实是说，伦理上、法律上所求的‘无

行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点，自然行为论否定不作为的行为性。由于“犯法是行为”、

“无行为即无犯法“，因此不作为也不组成犯法。而这不符合各国刑

事立法的实际，也不符合犯法的实际情形。目的行为论立足于人的主

观目的明白得行为本质，这具有必然意义，但却无令人信服地说明各

类过失的行为和不作为[13]。社会行为论依照主体的举动在社会关系

中的意义又来确信行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评判

与法律评判不是一回事，行为在社会上成心义，未必在刑法上成心义，

何况用来确信行为范围的标准本身也是不确信的。人格行为论为对不

作为的说明，一样也有上述缺点。

对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面动身，不能仅仅局限

于一方面。第一，犯法是反对统治关系的斗争。“犯法——孤立的个人

反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系事实上是必然社会中

占统治地位的社会关系。它通过法律加以确立，就形成了以权利义务

关系为核心的法律关系。行为之因此被规定犯法，就在于其具有严峻

社会危害性与刑事违法性和该当性即行为对统治关系与法律关系的破

坏、踩踏。这种破坏与踩踏从表现形式上来看，要紧有两种情形。第

一种是采取踊跃的方式即以踊跃的躯体活动公开侵害刑法所爱惜的社

会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的

方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法

律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后

一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，一样为

行为的表现形式。

第二，从权利与义务关系角度动身，权利与义务作为同一法律关系的

不同侧面，二者彼此依托，彼此转化，承担必然的义务是他人权利得

以实现的前提，而本人权利的行使也必需以他人履行必然的义务为基

础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在那个意

义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也确实是说它符合危害

行为的本质特点。

再次，从违背法律标准的性质来看，作为直接违背了禁止性罪刑标准。

不作为不仅违背了禁止性罪刑标准，而且直接违背了某种命令性标准。

禁止性罪刑标准是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性

罪刑标准是命令人们实施爱惜合法权益的行为。违背禁止性标准与违

背命令性标准都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上

相同，都具有该当性。从那个意义上说，不作为与作为具有等价性，

即在否定的价值上是相同的。承认这一点，咱们也能够得出如此的结

论即惩罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次，从行为人的主体性来看，不作为尽管在物理上表现为“无”，但

这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产

物。换句话来讲，不作为尽管在外在举动上表现为“无”，但在内心意

思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体

表此刻故意的不作为的情形下，不作为正是行为人所追求的。在过失

的不作为（忘却犯）的情形下，表面上看行为人没成心识到，但由于

其成心识的义务，其应该加以注意，在此也能看出成心性，因此仍然

能够归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生依照，中外刑法学家有不同的明白得。在大

陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的提倡者，他以为作为义

务的有无，是以法律、契约如此的刑法之外的事由作为依照加以判定

的，先行行为由于其在性质上是以事实的各类关系为前提，因此不能

作为义务的依照。稍后斯鸠贝尔以为先行行为能够作为义务发生的依

照。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。

1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之

间特殊关系动身来确认不作为犯的作为义务的实施依照，并取得丰硕

的功效，慢慢将情形治理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，

不作为的作为义务产生依照要紧有法规、契约、事务治理、情理四种。

在国内，对作为义务这一不作为组成的核心要素的研究也超级烈火。

对其产生的依照，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源

说”[17]。笔者以为，在确信不作为的作为义务产生依照时，必需明

确这一作为义务的性质、特点。依照刑法理论和实践，咱们能够对其

作以下的界定：一、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只

有法律上的义务才具有国家强制性，违背它才会产生法律后果。而道

德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违背它可不

能产生法律后果。固然这也必需指出法律义务与道德义务是紧密相联

的，许多法律义务确实是由道德义务转化而来的。在必然的时期，有

些道德义务已经进展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此

种情形，咱们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此

有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特概念务也

能够作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，以为不该以个案

的正义来捐躯整个法律的正义。解决的方法是在一按时期，将其转化

为法律义务。二、该义务必需和刑事法律后果相联系，具有刑事强制

性。违背法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后

果，因此能够说并非一切违背作为的法律义务都能组成不作为犯法。

作为危害行为的大体形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判

定，不然无异于混淆各部门法之间界限。从那个意义动身，刑法上不

作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一样性的不作为。3、

该义务是实施特定的踊跃行为，而并非不实施必然踊跃行为的消极义

务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求

人们不得实施某种行为的义务即“不该为”；另一种是法律要求人们实

施必然行为的义务。即“应当为”。在前一种情形下，若是行为人“不

该为而为”，那么组成作为犯法；在后一种情形下，行为人若是“应当

为而不为”那么组成不作为犯法。从那个地址也能够看出不作为的全

然特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的

行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随

这些特定条件和事实改变而改变。在那个意义上，不作为中的义务是

一种特殊义务。因此，在认定不作为犯法是不是违背作为义务的时候，

应当将其与必然条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的进

展，人们之间的交往愈来愈便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将

呈扩大趋势。法律要及时跟上时期的进展，及时将这些义务转化成法

律上的义务。

基于上述界定，就我国目前来讲，可将不作为中作为义务的依照分为

以下几种情形：一、源于法律明文规定。二、由于行为人职务上或业

务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实

施必然的法律行为而产生的义务如签约、志愿承担实施某种行为或避

免损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引发的义务。关于先

行行为的性质、范围，学者们熟悉不一。如对先行行为是不是限于违

法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者以为只要先行行为引发的

义务符合上述对不作为中义务界定，咱们在定罪时能够不考虑先行行

为究竟是违法行为仍是合法行为、是有责行为仍是无责行为、是作为

仍是不作为；在量刑时，能够适当加以考虑。

四、

关于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角

度对其进行分类，要紧有以下几种：一、以犯法形态动身，将不作为

分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的

通说。但日本学者柏木千秋以为纯正不作为与不纯正不作为用语不妥。

主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。二、从不作为性质动身，将

不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法

学者划分方式。3、依照刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式

组成的犯法、既能够由作为也能够由不作为组成的犯法、同时包括有

作为和不作为两种形式的犯法、一起犯法中的不作为的犯法[21]。4、

以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯法组成角度，其中又有“三

分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”以为包括：只能以作为方式

组成的犯法、只能以不作为组成的犯法、既能够由作为方式也能够由

不作为方式进行的犯法；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不

作为两种形式的犯法。五、从量刑的角度，将不作为分为踊跃的不作

为与消极的不作为。[24]六、依照行为人不作为程度，将不作为分为

完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方式或多或少具有必然

意义。但必需明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非

罪、此罪与彼罪和量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危

害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不

作为，理由是：

第一，上述其它几种分类方式存在必然缺点。如混合不作为中“作为

与不作为同存”事实上是不作为的两个方面，分类者没有熟悉到不作

为的核心。第三、四种分类方式无异是对危害行为的分类。第五种从

量刑角度来分，在客观上确实能揭露行为的危害轻重，但我国刑法中

有些罪如遗弃罪中既有踊跃方式的驱逐出门，也有消极方式的有病不

给医治、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方

式关于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。另外将抽象的不作

为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，二者之间并

无实质上区别，只是观看问题的角度不同。

第二，这种分类方式揭露了不作为中客观存在的两种形式在本质的不

同。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违背刑法中规定的作

为义务即可组成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯

法。

再次，这种分类方式有法律依照。我国刑法中规定了一些典型的纯正

不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有

明文规定，这就需要通过刑法理论加以确信。这种分类方式就适应了

这种需要。

最后，这种分类方式已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了幸免

相互之间没必要要的争议，咱们也主张采取此种分类方式。

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[1]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版，第

534页。

[2]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版，第116页。

张明楷：《刑法学》，法律出版社1997版，第132页。

[3]马克昌：《犯法通论》，武汉大学出版社1995版，第166页。

[4]杨春洗杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社1994版，第67

页。

[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997版，第226页。

[6]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997版，第30页。

[7]李海东：《刑法原理入门（犯法论基础）》，法律出版社1998版，

第155页。

[8]何秉松：《犯法组成系统论》，中国法制出版社1997版，第235

页。

[9]陈兴良：《犯法不作为研究》载《刑事法学》，2000年第12期。

[10]福田等译：《目的行为论序》，有斐阁1979版第8页。

[11]陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1983年修订版，第94─96

页。

[12]（日）小野清一郎：《犯法组成要件理论》，中国人民公安大学

出版社，第52页。

[13]（意）杜里奥?帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法

律出版社1998版，第105页。

[14]《马克思恩格思全集》第3卷，第379页。

[15]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997版，第140页。

[16]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版，第116页。

[17]马克昌：《犯法通论》，武汉大学出版社1995版，第170─172

页。

[18]陈兴良：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学1998版，第

216页。

[19]高铭暄：《中国刑法学》，人民大学出版社1989版，第98页。

[20]（日）日高义博：《不真正不作为犯的理论》，王树平译，中国人

民公安大学出版社，第84─85页。

[21]高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986版，

第153页。

[22]王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987版，

第76页。

[23]王作富：《中国刑法研究》，中国人民公安大学出版社1988版，

第113─114页。

[24]马克昌：《犯法通论》，武汉大学出版社1995版，第180页。

[25]李学同：《论刑法上的不作为行为》载《刑事法学》1998年第8

期，第20页。