法学方法论讲义

法学方法论讲义

胡兴东

第一讲导论

重点与难点：本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论

述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特

征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章

的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。

引言：从一个案件中的法律解释和法律适用讲起

案情梗概：所谓“泸州遗赠案”（2001年）

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来

往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但

黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认

为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、

公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给

我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳

溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向

纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时

对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年

7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房

补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学

英的诉讼。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会

公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱

内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗

赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。

问题所在：法律解释、法律适用→法律方法→法律方法背后的法学问题

引出论题：如何认识“法律学方法论”？

一、两个术语：法学方法论和法律方法

（一）术语内涵的比较

经常运用的术语中，与“法律学方法论”相对应的主要是：“法学方法论”

和法律方法。法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft

的翻译；与此相对应的，普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法，博登

海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw，

而出于不同的侧重点，亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。

详见下表：

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（二）法学方法论的理论构成

德国流派的“法学方法论”，可从以下三个层次缕析其内涵：

其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或

曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft

由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学、

法律学，通常也可称法学。拉伦兹在《法学方法论》的引论中，开宗明义地指出：

法学是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探

求法律问题之答案的学问。”

其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上

的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法

律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法

律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一

个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（methodoflaw），大致与此涵

义相当。

其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。主要涉及法律适用和法律

解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进

行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。所谓“法学

方法论”，正是先有了法律方法这一“武器”，具有专业性、技术性、世俗性和

实践性的特点，属于形而下的层面；而这一层面主要属于“对武器进行批判的武

器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。

这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论，原因是法学是一种适用法

律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧，它本身意味着方法，当

你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和

智慧，即法学来解决个案纠纷。法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。

二、什么是“法学方法论”

（一）用以统合的“法律学方法论”

日本大部分的法理学或法哲学的学者，兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关

理论，而采用“法律学方法论”的提法。“法律学方法论”的理论体系与德国的

法学方法论具有大致一样的内涵和结构，但又像英美国家那样，将其中有关裁判

过程中的法官所应用的法律适用与法律结实作为研究的起点。中文中的法学方法

论的提法容易使人们误以为它侧重研究形而上的问题而不研究法律适用和法律

推理等法律方法问题，为此，采用“法律学方法论“的概念对法律方法、法学方

法论乃至有关法学研究的方法等概念或提法进行统合，不失为一种允当的选择。

（二）法学研究的方法与“法律学方法论”

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中文中的“法学方法论”的提法，很容易望文生义地被理解成“法学（研究）

的方法”，这是一个误解。法学研究的方法并非法学方法论之理论构成中的核心

部分，虽然后者必然对前者产生着影响。

有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：

（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；

（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素，该部分与法律学方法论具

有一定的影响。

三、法学方法的含义

A、法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一

个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。（舒国滢）

具有以下几个方面的特点：

首先，主体是法律人。

其次，解决个案纠纷适用的是法律规范不是法律条文。

最后，围绕着法律人工作的性质和过程展开的。

B、法学方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独

特性的方法和技巧的总称。

特定：

（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。

（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。

（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

（三）法学学方法论的理论构成

四、法学方法的内容

国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）

法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法

律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。

但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，

它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。二、

法律方法的特性

法学方法与其它方法相比，具有以下几个特征：

（一）法学方法具有法律性的特点

法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追

求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是

为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

（二）法学方法带有程序性和规范性的特点

法律人使用法律方法解决实际生活中的法律问题，必须遵守一定的程序性规

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定，必须在一定的范围内适用。同时，法律方法的适用会对人的行为带来一定的

约束性后果，这表明其具有规范性的特点。

（三）法学方法具有鲜明的实践性特点

法律方法的目的是为了解决一定的法律问题，因此它具有实践导向性，这与

纯粹的理论研究方法不同。法律方法的实践性还表现在其规则具有很大的灵活

性。

（四）法学方法具有共性与个性统一特点

一方面，法律方法具有一定的客观性和普适性。另一方面，法律方法又有一

定的主观性和特殊性。

五、法学方法的地位与作用

（一）法学方法的地位

庞德认为，有三种意义上的实在法,即法律秩序、权威性资料和司法行政过

程。他所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题,他认为这些技

术性的东西也是法律系统的一部分，同时还是我们的法律传统的一部分。

博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，把法律方法看成是和法哲

学历史、法律的本体相并列的东西，这也突出了法律方法的重要性。国内也有一

些学者将法律方法提到了一个很高的地位。

台湾学者颜厥安认为，法哲学的基本问题可以分为四个方面：一是法概念

及法效力的问题；二是法认识论问题；三是正义论与法伦理学问题；四是体制论。

而法学方法和法律方法都属于法认识论范畴。

法律方法实际上是我们整个法律体系的一个重要的构成部分，也是我们整

个法律理论的一部分。法律方法在法律哲学（或法理学）中应当与法律本体论、

法律认识论处于同等重要的地位。法律方法论应当是现代法律哲学的中心问题，

只有这样，我们才能够准确地评价法律方法在法理学中的地位。

（二）法学方法的作用

1.法学方法是实现司法公正的重要手段

法律方法的作用首先体现在法律适用领域。法律方法能够指引法律人沿着正

确的方向思考、分析和解决法律问题。同时，法律方法还使得法律问题的解决具

有正当性和合法性。

2.法学方法是保障法律自治的重要手段

法律思维是一种专业思维，没有经过特定的训练的人是很不能够从事法律职

业的。由于法律方法的专门性和职业性，形成了独特的法律职业共同体，它拒绝

外行的加入，这在一定的程度上又保障了法律的自治。

3.法学方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用

法学方法的发展和法律理论的发展是内在一致的。萨维尼开创了探讨法律方

法之先河。到了现代，随着资本主义的发展，法律体系日益庞杂，这时更多的法

律适用技术为人们所利用。因此，法律的发展史实际上也是一部法律方法的发达

史。此外，法律方法还是实现法治的重要保障，是传承法律文化的重要手段。

总之，法学方法的发展推动了法律理论的发展，法学方法的先进性程度是衡

量一个社会法律文明是否发达的重要标尺。

第二讲法律事实与法律判断

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法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。本章首先介绍了法律事

实的一般特征，对如何认定法律事实进行了探讨，重点考察了法律事实与客观事

实的区别。然后系统介绍了法律判断形成的途径和模式；由此，阐释了法律事实

与待应用的法律规范相互契合的过程。本章应重点掌握法律事实的特征，注意区

分法律事实与客观事实。

第一节法律事实

关于事实在判断或审判领的地位，这一问题自古希腊人连同其关于自然

与惯例的载然区分一道提出之后，就一直争论不休。但在现在，当自然与惯

例似乎已不再是如此纯粹的现实并似乎有了越来越多的东西需要我们去了解

时，事实的地位问题又成为了法学研究中的一个显现的关注焦点。

一、法律事实

所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

理解法律事实应从以下几方面入手：

（一）法律事实是一种规范性事实。

（二）法律事实是一种能用证据证明的事实。

（三）法律事实是一种具有法律意义的事实。

作为规范的法律事实在外延上也不等同于客观存在的生活事实或自然事实。

法律事实只是一种最接近客观事实的事实，而不是客观事实本身。

在司法活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”是一个极为重要的原则，

这一原则中的“事实”实际上指的也只是法律事实，而不是客观事实。

二、法律事实的特征

（一）与主体具有直接关联性

只有与法律主体产生法律上的利害的直接关联性的事实才是法律事实。事实

分为客观事实和经验事实,法律事实归之于经验事实。并不是所有的经验事实都

能够成为法律事实，只有那些能够在主体之间引起一定的法律后果的事实才是法

律事实。

（二）具有法律规定性

与人发生联系的经验事实，只有为法律规范所“涵摄”，才成为法律事实。

一个客观事实是否是法律事实，取决于法律本身的规定。

（三）具有主观和客观统一性

自然对象作为法律事实的客观性自不必说，社会交往事实作为法律事实的客

观性，也不难理解。法律事实必须具有客观性的基础，而不是人们主观臆想的结

果。另外，法律事实又具有主观性。即，法律事实是人们能够认识到的、并加以

了选择的客观事实。它要受到人的主观认识能力的制约和限制。法律事实是一种

具有客观基础的主观性事实。

（四）具有多元性和复杂性

人类生活在一个多元的关系事实环境中。因此，对于同一案件事实的理解，

可能会受到各种因素的影响，会产生多元的认识。对法律事实的认识亦是如此。

同时，法律事实还具有复杂性，这是由社会生活的复杂性决定的。

三、法律事实的种类

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方

法：

（一）事件和行为

按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。

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事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变

更或消灭的事实。事件又可以分为自然事件和社会事件。

并不是所有的事件都是法律事实,只有法律把一定的法律关系与特定事件联

系起来加以规定的事件才能成为法律事实。

行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志

有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。

行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处在于当事人的主观因素

成为引发此种事实的原因。

（二）确认式法律事实和排除式法律事实

这是按事实的存在方式而作的分类。

确认式法律事实指的是只有当该事实得到确认之后，才能引起一定法律后果

的法律事实；与之相反的是排除式法律事实，指的是只有该事实被排除后，才能

引起一定法律后果的法律事实。确认式法律事实是法律事实的正态存在形式。

（三）单一的法律事实和复合的法律事实

按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们

划分为单一的法律事实和复合的法律事实。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事

实。复合的法律事实是法律事实的复数形式，是数个事实同时出现才能引起法律

后果的法律事实。

（四）规范中的法律事实与判决中的法律事实

在国外，法律事实还常常被分为规范中的法律事实和判决中的法律事实。

规范中的“法律事实”是罗马客观法上的一个概念。通常,罗马法学家将作

为规范的法称为客观法,将规范所体现的法律权利称为主观法。在罗马法中,法

律事实指的是“因其存在而使主体获得或不再拥有主体权利的那些限制或条

件。”或者说“法律事实是法律使某一权利的取得、丧失或变更赖以发生的条件,

换言之,是引起法律后果的事实。”

判决中的法律事实是与作为规范的法律事实极为不同的一个概念,它是针对

曾经发生或存在的具体行为或事件而言的,也叫裁判事实(adjudicative

facts)。

裁判事实具有二重性。一方面,裁判事实作为争议事实实际上就是与案件有

关的、可能引起权利义务关系发生变化的生活事实或自然事实,属于已然事实,

包括事项、情节、行为和事件等。另一方面,裁判事实作为判决的基础,同时又是

一种规范事实。裁判事实作为一种规范事实不是一种先在的作为制度的规范事实,

而是一种被先在的制度事实所规制的事实,是被作为制度的法律规范“裁剪”后

形成的事实。

四、法律事实的判断和认定

在实践中，法律事实如何认定，法官如何形成法律事实判断，即法律推理的

小前提如何确定并不是一件容易的事。

对此，恩吉施分三个步骤作了说明：

1．对具体的生活事件、实际上已经发生之案件事实的想象；

2．对该案件事实确实发生的确认；

3．将案件事实作如下评判：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，

具备大前提第一个构成部分（即法律的构成要件）的构成要素。

换言之，恩吉施认为，形成法律事实判断，需要经过前后相继的三个阶段：

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首先，为了能与法律构成要素相比较，法官必须对相关的法律规定中的、可

能的事实加以想象，分析出构成法律规定的事实要素。

其次，对已经发生的案件事实加以审查判定。法官以“未经加工的案件事

实”为工作的起点，认真听取对案件事实的描述，排除那些与案件无关的、无法

律意义的描述，最终对已经发生的案件事实作出确认。

最后，对案件事实做出某种选择、解释，形成自己的法律事实的判断。

综上所述，法官对法律事实的判断和认定经历了这样一个过程：

首先，法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。

其次，对实际已经发生的案件事实要加以确认，挑选出那些具有法律意义的

事实，排除无关的事实和无根据的事实。

再次，将以上两种事实加以比较，看实际发生的案件事实是否为法律规定的

事实所涵摄，是否在法律规定的事实范围之内。

最后，做出自己的判断，形成关于法律事实的判断。

五、法律事实的形成

（一）客观事实、事实范型、裁判事实

法学界对于判裁事实是客观真实论还是法律真实论一直争论不休。

司法界对此却采用回避的方式：如在判决书上往往是采用：“原告诉

称……，被告辩称……，经审理查明……，现判决如下……”。从这里我们看

到到法官在作出判决时依的事实是什么？

1.客观事实：多重视角下的叙事

我们在现实中经常见到“用事实说话”，“事实背后的事实”，“事实胜于雄

辩”等。但事实是一种真实存在还是一种观念却让我们很难回答。如“杀人应

当偿命”是一种观念，但在现实中却往往被当成事实。

所以罗素说“严格地说，事实是不能被定义的”。

事实可以从本体论、认识论和语言哲学三个不同的语境下来讨论。

（1）客观自在的事实。在本体论上，事实是自在的、客观的。“事实的

意义就在某件存在的事物，不管有没有人认为它存在不存在”。

在本论论的语境下，事实主要是对应于观念、理论、价值等主体性存在

的一种客观存在，是关于“是什么”。所以它要求我们与主观想像和判断区别

开来。

比如说：不能问被告：“如果你当时在场，你会怎么办？”

（2）作为认识对象的自为事实。在认识论中，事实之所以是事实，它必

须是意念与所与的统一。

这种情况下认识有三种对象：事物、事物的性质和事物之间的关系。比

如仅说一把刀，是没有任何意义的，它不能构成事实，必须是刀上有犯罪嫌

疑人的指纹等，才能构成一种事实。

（3）作为命题陈述内容的事实

事实具有语言依赖性。人是具有语言的动物，语言是理性。语言是我们

在这个世界的存在方式，也是包罗万象的世界构成形式。

事实的语言表达具有陈述性。事实命题必须由指称谓语的陈述性命题构

成，没有就不能成为陈述性。如刀本身不能构成，但张三的刀就构成了此命

题。

陈述事实的命题具有真值性。事实命题必须是真值命题，这种真值性来源

于事实本体上的客观性、认识上的正确性以及形式上的合逻辑性。

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真值的事实命题具有论证性。在法律上事实是从事性中载取出来的具有论

证性的命题。

2.事实范型：规范所规定的事实类型

法律效果的作用是：当构成要件所描写之法律事实存在时，该法律效果

便因而发生，换言之，该法律效果便在具体的案型中发生效力。

法律规范构成的是一种事实模型，是对客观事实的类型化和抽象化。具体

来看可能是存在几种情况：一种是多个客观事实构成了某一个法律事实类型，另

一种是一个客观事实可以适用多个事实类型。

比如：前者：贪污罪，它本身是社会中一种事实的类型，而不是一个个具

体的事实。比如贪污的行为不仅仅是接受某人的金钱，可能还有其他方式。后者，

产品质量的瑕疵可以适用侵权的事实类型，也可以是违约的事实范型。

事实范型的评价是内在的、主观评价、可体验、可领悟，人们在此领域

要回答的是“有效”还是“无效”的问题。

3.裁判事实：个案裁判确立的事实

所谓裁判事实就是个案裁判中作为裁判者判决的基础的事实，即司法三段

论推论中的小前提，是构成司法三段论大前提的事实范型和客观事实相互作用的

结果，具有规范性和事实性的二重属性。

（1）裁判事实与客观事实

时间维度上，裁判事实是和客观事件分立的。作为案件有关的客观事是

流动的变化，是已然的事件，裁判事实是对这种历史事件的再构。

空间维度上，裁判事实与客观事件是分离的。裁判事实形式于法庭，但

客观事件发生于其他地域。所以裁判事实的形成过程是一种间接性的证明和

推断过程。

客观事实规定了判决事实的真实性维度。客观事实要求判判事实必须具

有真值性。

（2）.裁判事实和事实范型

（A）裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实。裁判事

实是被制度化的规范调整后形成的事实，是作为制度先在的事实范型对客观

生活事实进行规范化重塑后形成的个案事实。

（B）事实范型规定了裁判事实的合法性维度。裁判事实在事实范型的

基础上形成，决定了它的真实性与合法性。

（二）裁判事实形成的基础

裁判事实的形成由经验判断、逻辑判断和价值判断三个方面构成。

1.作为裁判事实形成基础的经验

（1）一般社会经验。

我们的社会经验主要体现在两个方面：

理解的先行结构，即我们在解释时受到我们对该事情的事先理解所影

响。

历史性理性：一般社会经验在时间上有历史性，在空间上具有地方性。

比如中国古代采用滴血认亲法，现在采用DA亲子鉴定法。

（2）法律共同体的职业经验。受到职业的思维方法影响。有人说哈佛法

学院的学生毕业后眼睛中就没有男人与女人，只有原告与被告；向出租车

招手不是“打的”，是要约；在商场中售货员把东西交给购物者不是交货，

而是在履行买卖合同的中效付义务等。

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（3）个体的直觉与经验。在法律中是指裁判者对生活的一种直觉和“法律

感”。

2.作为载判事实形成基础的逻辑

（1）必然性的演绎逻辑。

（2）或然性的归纳逻辑

3.作为裁判事实形成基础的价值判断

（1）事实范型的抽象性决定了裁判事实的形成需要价值判断。

这是法律规范中语言存在“文义射程”和“开放性结构”。如“恶意”、“重大事由”、

“显失公平”等。

（2）客观事实的自在性决定了裁判事实的形成需要价值判断。客观事实

本身的存在即有自在性，即不依靠人们是否认识它。

在诉讼中我们对民事诉讼采用的“优势证据盖然性原则”和刑事诉讼中采

用的“排除合理怀疑”原则。

（三）裁判事实形成的过程

裁判事实的形成是一个过态的过程，这个过程应当说是动态的和个性化

的，每一个裁判事实的形成都具有个案的特质，同时又具有共性。

过程的阶段分为：

1.生活事件被陈述为原初事实

2.原初事实被重述为基本事实

3.基本事实初重构成裁判事实

1.生活事件被陈述为原初事实

未被陈述的事实表现为流动的和自在的生活事件。

生活事件是生活性的片断，是零散的。

生活事件被陈述为原初事实时已经处于过去完成时态，而不是现在进行时

态。

原初事实一般不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。但不

是简单的相加，而是整合。

2.原初事实被重述为基本事实

原初事实在形成判裁事实时将受到法律概念图式的重述，进而形成基本

事实。

概念图式对陈述事实的作用表现在：获得得相应的概念；导致同一个客

观存在出现不同的事实。

基本事实的形成借助证据事实进行一种推断性重述。

原初事实被重述为基本事实有相关性要求，即基本事实必须是和案件相

关并且是形成裁判事实所必须的、重述的重要方面是去除原初事实中非法律

关涉的事实从而得到案件的基本事实。

原初事实被重述为基本事实还要求陈述必须是符合法律的要求。

3.基本事实初重构成裁判事实

裁判事实是通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件涉及的客观生

活事实所作的一种认定和推定。

裁判事实必须是在事实范型下将基本事实抽象化、概括化、规范化；另

一方面事实范型具体化、情境化和客观化。

基本事实与规范是互动的，规范重构基本事实是同时，基本事实也是制

约着规范的。

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基本事实初重构为裁判事实不是一个单向和线性的过程，规范可能需要

被解释，基本事实可能需要被剪裁，这个过程更多地表现为一个互动和循环

的过程。

第二节法律判断

简而言之，法律判断是一种“归类”活动，是一种将特定的法律事实归之

于某一规范的活动。

一、法律判断的形成途径

德国学者恩吉施认为，法律判断的形成途径有二：一是从法律规范中获得具

体的法律判断，即法律适用者从业已确认的法律事实基础上获得即将适用的具体

法律规范的判断。二是从法律规范中获得抽象的法律判断，即通过对法律规范的

理解和解释获得一般性的法律规范判断。

卡尔•拉伦茨认为，法律判断的形成途径有五：

（一）以感知为基础的判断

法律适用者可以通过自己亲身的体验来形成相关的法律判断，也可以通过对

别人的行为的观察而得出相关的法律判断。

（二）以对人类行为的解释为基础之判断

拉伦茨认为，感知只能接触到人类行为的外观部分，大部分人类行为都是具

有目的性的行为。我们需要借助自己亲身实践所得的直接经验来对人类的这些行

为进行解释；而这种解释显然需要以生活经验为基础。

（三）其他借社会经验而取得的判断

拉伦茨认为，即使非关人类行为的注解，判断特定事实是否为法律构成要件

所指称者，经常也不依靠感知，更须借助社会经验。

（四）价值判断

拉伦茨认为，如果按照上面的途径，仍然不能将特定的案件事实涵摄于法律

规范的构成要件之下时，就需要借助价值判断。他认为，此类的标准有：“善良

风俗”、“诚信原则”以及“必要的注意”等等，不胜枚举。

（五）留给法官的判断余地

拉伦茨认为，如果借助上述的四种途径，仍然不能够形成法律判断，则法律

适用者可以自由裁量。

二、法律判断的形成模式

一般地，大多数学者认为有两种不同的形成法律判断的模式：

（一）推论模式（或演绎推论模式）

演绎三段论是最主要的推论工具。所谓推论模式应称作演绎三段论的推论模

式。

著名的如德国的施密特(t)就把得出法律判断的过程看成是一个三

段论过程，以被确认的法律事实作为小前提，以法律规范为大前提，从而得出法

律判断的结论。

美国的法律形式主义者实际上是赞同这种法律判断模式的，因为法律形式主

义者认为，法律是理性的、确定的，判决的过程是机械的、演绎的过程，法律推

理是自动的。

美国传统的自由法学也持相同态度。自由法学派认为，司法行为不同于具有

政策性选择的立法行为,它可以客观中立地进行判断,判断的工具是法律推理。

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对推论模式的批判,最早可见诸于霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而

是经验”。这一反逻辑立场在英美为法律现实主义、批判法学等学派所承袭与发

展，从而吹响了批判“推论模式”的号角。

在“推论模式”一度大行其道的德语区,19世纪末以来，“推论模式”也

难逃批判的厄运，它遭到了利益法学、自由法运动等的批判。

由于长期以来受大陆法系传统影响较大，所以，我国有大批的学者拥护推论

模式。只是近年来，随着英美法律思想的传入并深入人心，这种情况才有所改观。

当然，近年来，仍然有很多学者并不因为推论模式遭到了人们的批判而放弃这种

模式。如，在德国法学界,还有一些人在为推论模式辩护,最重要的有科赫(Ｈ-

Ｊ.Koch)和吕斯曼(Ｈ.Russmann),他们把法律获取仅归于演绎,认为演绎推论是

有教益的,虽然它不是处处可信。这种情形在我国国内亦然，仍然有一批学者固

守推论模式的阵地。

(二)等置模式

所谓等置模式是指法律判断的形成是被确认的法律事实（相当于推论模式中

的小前提）与被发现的法律规范所规定的法律事实（规范的事实构成）的一种契

合和等置。

等置模式集中表现为法律事实与规范之间的等置。恩吉施认为，法律判断的

形成是把具体拟判案件与有关法律的行为构成进行比较，如认为两者无疑是一类

案件，则进行等置。他把这一等置的过程又称为“原本的推论”。考夫曼秉承了

恩吉施这一思想,并将它上升到法律观层面。考夫曼的“等置论”实际上是一种

“类似论”。既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处

理的结果。而事实与规范处在不同的层面,它们是判断形成过程的“原材料”,

未经加工,它们根本不可以相互归类,规范属于抽象性—普遍性上定义之应然,事

实则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富

案件之后,归类方为可能,等置遂得以发生。

在等置的问题上,也有些学者与恩吉施和考夫曼相左。如菲肯齐尔

(scher)就拒绝等置理论,他说这一理论有如下缺陷：逻辑上不可描述，

不可能进行三段论推论，只能提供或然性判断，等等。对此批评,考夫曼辩护道,

他并未否定三段论推论,只是说在进行推论之前,案件与规范必须变得有推论力,

为实现这一点,就需要等置。

我们认为，“等置模式”更为合理。因为，法律判断的主要目的是解决法

律推理中的大前提与小前提之间相适应的问题，而不是法律推理本身。而推论模

式易于将法律判断模式和法律推理模式相混淆。并且，等置模式则更能够体现司

法实践中我们不断地将法律事实与规范拉近、靠拢的过程，推论模式则不能反映

这种规范和事实相互靠拢的过程。

第三讲疑难案件的界定标准

什么是疑难案件(hardcase)?法官应该用何种态度及方法对待它？这两

个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引起过激烈争论。现在人们就这些问题

已经达成了一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本讲主要就疑难案件的界

定标准问题，阐明上述共识，并作进一步的概念廓清工作。

11

一、众说纷纭的疑难案件

疑难案件包括法律上的疑难和事实上的疑难。但是，在法学上探讨疑难案件

主要指法律上的疑难案件。何谓法律上的疑难案件，人们有各种各样的看法。

亚里士多德认为：“法律是一般陈述，但有些事情不能靠一般陈述解决问题。

所以，在需要用普通的语言说话但是又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通

常的情况，尽管它不是意识不到可能发生的错误。……错误不在于法律，不在立

法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法

律制定一条规则，就会有一条例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，

由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出来的东

西，就是正确的。”他还说，“公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而

带来的缺陷的纠正”。“实际上，法律之所以没有对所有的事情都作出规定，就是

因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定”。“一个具体的案例也是

要依照具体的情状来判决”。这里亚里士多德认识到了法律的缺陷问题，认识到

规则的一般性与特殊和例外的关系，语言的局限性关系，司法补充立法的问题，

以及法律的公正问题。这些都是法官裁判案件需要处理的疑难问题。

在英语世界里，疑难案件被称为“HardCase”。这个词和一个有名的法律箴

言有关，即“疑难案件制造坏的法律”(Hardcasesmakebadlaw)。这个词的起源无

从可考，但是它至少可以追溯到19世纪40年代两个英国法官BaronRolfe和Lord

Campbell的一个主张，即“疑难案件不允许制造坏的法律”。从那时起这个词就开

始常用起来，并在英美法律文化中扮演了非常重要的角。后来美国联邦最高法

院首席大法官哈兰(Harlan)于1877年在一案中引用了前面英

国大法官的这句话。而美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯(Holmes)在orthern

Securities案件中的类似陈述，即“热点案件，就像疑难案件一样，制造坏的法律

(Greatcases,likehardcases,makebadlaw)”使得这个箴言变得更加著名。我们从

这句英文法律箴言中看到，这里所谓的“疑难案件”(HardCase)指的是：法律导向

了一种特别的结果，这结果无论对个人还是社会整体都过分恶劣，也使案件的审

理法官感到不“公正”。这样的案件是一种“危险”，它可能诱使法官迎合社会舆论

或某种特定价值观而“破坏”规则，从而导致坏的法律。

在当代，从哲学的高度对疑难案件进行研究的，应该首推英国著名法哲学家

哈特。哈特从语言分析哲学立场出发，根据日常语言的特点，提出了著名的法律

的“开放结构”(OpenTexture)的命题。哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确

定性的核心区(CoreofCertainty)和一个模糊的半阴影区(PenumbraofDoubt)。所

以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日

常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显

出不确定性；它们有着所谓的开放结构(OpenTexture)”。所谓的“疑难案件”就是

案件落入规则半阴影区的结果。哈特认为，“法律的开放结构意味着，存在着某

些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员

依据具体情况，在相互竞争的利益（其重要性随着不同的个案有所不同）间取得

均衡”。

美国法哲学家德沃金则针对哈特的法律“开放结构”和“自由裁量”命题，发表

了名为《疑难案件》的论文，对哈特的实证主义法律理论进行了全面的批评。但

是德沃金基本同意哈特对疑难案件的界定，而提出批评的是哈特对疑难案件进行

裁判的实证主义方法，即在没有规则的地方法官行使自由裁量权。德沃金认为，

“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有一种胜诉权。

12

即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利

仍然是法官的责任”。

德国当代著名的法哲学家阿列克西则从法律论证的角度提出了疑难案件问

题。阿列克西说：“在许多情形（案件）中，那种对某个法律纠纷作出裁决且可

以用某个当为的规范性语句表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有效的法律

规范连同被认为是事实或证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。说明这一

点至少有四个方面的理由：(1)语言的模糊性；(2)规范之间有可能发生冲突；(3)

可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先的规范

适合用于调整；(4)在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。”

二、法律规则的四种局限

尽管没有疑难案件的精确定义，但对于如何界定疑难案件，依然存在两个基

本共识：

第一个基本共识是要区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。

所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议

的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案

件。这一区分相当重要，不能将两者相混淆，这里所要讨论的疑难案件也仅指法

律规则上的疑难案件。

第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难案件的原因在于法律规则的

四种局限。卡尔.拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只

不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这一论断是当代法学方法论中少

有的几个共识之一。这表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规

则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论，而疑难案件就存在于纯粹的逻

辑思维所不及的领域；霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，

其意也在于此。而这些共识之所以成立的原因在于作为法律推理大前提的法律规

则本身存有局限。

三、法律的不确定性

法律规则的四种局限既构成了疑难案件的四种类型，也可以作为界定疑难案

件的一个统一标准，这说明它们在存有差异的同时也存有某种共性。下文要分析

与揭示这一共性，为此，

先给出一个表格。

表1：法律规则局限性的状态表

法律规则局限性的各种状态法官运用的司法技

术

模糊规有单一规则语义不清楚内容不清楚解释

则

漏洞规有单一规则语义清楚内容清楚内容不补充漏洞

则完整

冲突规有复数规则语义清楚内容清楚内容互选择与排除

则相冲突

不良规有单一规则语义清楚内容清楚内容不推翻与重构

则良

空白规无规则无语义无内容填充空白

则

从表格中，能够清楚地看到法律规则各种局限性之间的区别，这是为人所熟习

13

的，在凯尔森、哈特、拉德布鲁赫、卡尔.拉伦兹等诸多法学家的著作中都有过

不同形式的讨论。但就它们之间的共性，法学家们虽也有过深思与博述，尤其以

哈特在《法律的概念》中提出的相关论述最为典型，不过还仍有探讨余地。

哈特有关“法律的开放结构（opentexture）”的论述，现已成为界定疑难案件

的标志性概念了。他认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性

（indeterminate），他从语言的开放结构与人类认识能力的局限性两个层面对此作

了论证。他由此指出，必须反对下述观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适

用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选

择的问题。

哈特的论述表明，所谓法律的开放结构或者不确定性主要包含两层具有因果

关系的含义，作为原因的一层含义是指规则本身总是不完整的(incomplete)；作

为结果的一层含义是指在适用规则时，法官在复数选项中有权作自由选择并导致

法律适用结果的不确定性。可见，哈特是用法律不确定性的第一层含义来概括法

律规则诸局限之共性的，用法律不确定性的第二层含义来统一说明针对法律规则

之局限性而运用的各类司法技术的共同本质的。由于对哈特而言，法律不确定性

的两层含义是存有逻辑上必然的因果关系的，因此它们就在“不确定性”这一概念

中完全融合在一起。

哈特利用“法律的不确定性”来总括法律规则诸种局限性的共同本质，并以此

来描述疑难案件的基本特征是相当精微深入的。但它受到德沃金的严厉批评。德

沃金认为疑难案件是指“在既成法的规则体系中，没有明确的规则可以用来处理

的案件”。单纯从这一表述看，德沃金有关疑难案件的界定标准与哈特所谓“法律

不确定性”的第一层含义是一致的。但德沃金竭力反对将法律描述为不确定的，

他认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被

抽象、概括性的“法律原则”(legalprinciples)所规范到，因此，疑难案件的定义精

确地说应该是不被“规则”涵盖到，但必被某些“法律原则”所涵盖到的案件。可见，

他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认

为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法

律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，

而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律

（lawasintegrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（theonlyright

answer），即法律的适用结果应当始终是确定的。这就完全推翻了哈特关于法律

不确定性的概念。

哈特对德沃金的批评表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对

法律原则进行深入探讨是个缺点，甚至严厉地批评自己因为没有强调非确定性原

则的效力是犯了一个严重的错误。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来

反驳德沃金，他认为在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证明某一特定

原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同

原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽

责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没

有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于

原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不

能将之真正消除。

在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。哈特及其追随者，柔性的法律

实证主义者虽然反对德沃金提出的识别法律原则的标准，并认为应由承认规则来

14

识别有效法律原则，同时也否认法律原则能够保证法律的确定性，但他们毕竟承

认法律原则的存在。

而有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者Schauer

完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者Alexander、Kress、

波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。这些有关法律原则到

底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原

则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的,作为与规则不同的另一种规范

形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实，它在疑难案件的裁判中所起的重要

作用同样无法否认。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是

实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏

洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。

法律原则的模糊性虽然也可以表现为语义上的不清晰，但这是非常次要的。

阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命(optimizationrequirements)”，即要求

某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。可见，法律原则

本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitivecharacter）的确定性，它的初显

性特征（primafaciecharacter）表明它只指示规范的方向。因此，原则在抽象层

面的含义总是相对确定和稳定的,但在个案的具体适用中,其适用条件却总是呈现

出无法确定的模糊性来。原则的这种不确定性更突出地表现在其根本特征上，即

原则总是处于彼此冲突的状态。这种状态要求法官在个案中对冲突原则所支持的

不同法益进行何者更为重要的衡量，那么是否存在一种使这种衡量结果得以确定

的明确的衡量方法呢？利益法学在方法上的贫困恰恰说明了明确的衡量方法之

难得。阿列克西在原则是最佳实现之诫命的基础上提出了“冲突原则法则(thelaw

ofcompetingprinciples)”以期处理这一问题，该法则可表述为：一个原则优先于

另一个原则的条件构成与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。可这一法则

只是阐明了在个案中处理原则冲突时运用法益衡量方法必然经历的一种逻辑结

构，而问题的关键在于通过法益衡量到使一原则优先于另一原则的优先条件，

并以此决定原则之间的相对重要性，同时确立一个由该优先原则支持的规则。要

使这种优先条件的获得成为一种完全确定之事，要么认为所有的原则之间存在着

可通约性，并因此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优先性条件的最终基础；

要么认为在所有的具体原则背后存在着一个决定它们高低秩序的终极原则,并以

此为基础来确定某一原则在什么条件下能够优先于其他原则。前者令人想起已经

不名誉的功利主义，后者则令人想起几近古董般的形而上学；可见，单纯的“冲

突原则法则”并不能说明法律原则能够保证法律的确定性,倒恰恰能够揭示在个

案处理中法律原则不可能成为法律确定性的根基。

法律原则的局限性还可以从它本身的形成史中得到说明。对一个法制发达的

社会而言，在法律体系中总是已经存有一定数量的法律原则，并总是以一种规则

的原理或者根基的身份出现；尽管如此，法律原则的数量、结构与层次却从来都

不是完全确定与稳定的。从法律发展的历史角度看，法律原则本身并不一定是先

于规则而存在的，法律原则往往是在大量的案例中归纳与总结出来的，或者说有

许多法律原则是在疑难案件中才被揭示与确立起来的。这种现象说明在一些疑难

案件中,法律原则本身也是需要被揭示的对象,即它原先处于空白的境地。同样，

只要以历史的眼光看待法律原则，自然也能相信出现不良法律原则的可能性，特

别是在社会性质或者基本生活形式发生大转型时更是如此。谁都承认不存在规则

的天堂，看来也很难想象存在原则的天堂。

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贝勒斯在《法律的原则》一书中详细讨论了存在于普通法基本领域中的大量

法律原则，但他依然承认这种对原则的规范分析是一种非理论（Aontheory），

即他无法提供一种在规范内容上齐整完全的法律原则体系，这也从一个侧面反映

了原则的天堂无处可寻，任何自然法或者拟似自然法的整全体系观念，不管是在

规则还是原则的层面上看来都是不可能的。海德格尔曾说过，除非成功地证明了

此在曾永生永世存在并将永生永世存在，否则就不能充分证明“永恒真理”。这句

话是这一不可能性的最好哲学注脚。

针对法律原则而引发的种种争议表明法律原则并不能保证法律的确定性,但

如果因此就简单地否定唯一正确答案理论所内含的合理性,即它能够使分权、法

的性与法不溯及既往诸原理得到更好的维持，那么人们就又太天真了。事实

上，尽管法律原则并不是绝对确定的，甚至基于一定条件还可能使法律变得更不

确定，但同样在一定条件下，它的确可以使规则的不确定性得到补救而使法律趋

向于确定，这无疑是德沃金的力量所在。不过，只要法律原则不能完全保证法律

的确定性，那么用法律的不确定性作为界定疑难案件的标准就还是有道理的。但

到此为止，有关法律不确定性的概念依然没有得到充分的规定与说明。

五、法律的未完成性

法律的不确定性既可能表现在规则的层面上，也可能表现在原则的层面上，

即规则的局限与原则的局限都可以归属于法律的不确定性，由此可见它们之间必

然有一种共性。这种共性就是法律的未完成性，它是法律不确定性的第一层含义。

那么什么是法律的未完成性呢？法律的未完成性之所以是可能的，在于始终

可以对法律提出一个问题：它已经达到完成了吗？而要能够提出这一问题的前提

是人们对于什么是法律的完成已然有所共识。那么何谓法律的完成？对此，可以

在不同层面上言及它。

首先，从纯粹实证主义的角度看，人们会认为法律一经立法者依照法律自身

规定的方式与程序作出就算已经完成，至于规定立法权配置、立法程序的法律本

身是否完善，以及由此而制定出来的法律在规范的形式与内容上是否完善都与法

律的完成与否无关。这种有关法律完成的观点奠基于所谓“恶法亦法”的陈词滥

调，如果我们承认法官经常通过克服规则与原则的局限来发展法律是基本事实，

就勿需过于认真地对待这种观点。

其次，可以将法律是否完善作为法律是否完成的一个标准予以考虑。但这样，

势必将

进入法律与道德关系的传统问题域中，这很容易进入另一个极端，似乎法律

只是道德的一个影子，对于形而上学意义上的终极道德所意指的完善而言，法律

永远是未完成的道德半成品。也许这一判断并非完全无理，但它据以成立的理由

却是关涉“自然法”的另一种陈词滥调。

因此，最后，我们在上述两个端点之间寻契合于当今时代情调的有关法律

完善及奠基于其上的法律完成的概念，并最终得以理解法律的未完成性意味着什

么。这里面显然又可以展开许多不确定的层次，但我们将依据拉德布鲁赫公式已

经揭示出来的法律观念分两个层面来说明这一问题。

第一，实证法的规范内容即使是不正义的，它依然是法律。这意味着什么呢？

我们必须超越纯粹实证主义的观念来理解拉德布鲁赫公式的第一层面含义。这意

味着承认实证法在规范内容上具有完善性标准，尽管它只是法律自治的标准，可

以与正义无关；但法律只有达到这一自治性标准才算完成。在此基础上，我们可

以追问：“立法者是否还可能产生出尚未完成的法律？”如果说有可能，那只能是

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在规范的形式上不够完善，并因此使该法律在规范形式上尚未完成；或者是在规

范内容上没有达到法律自治的完善性标准，从而使该法律在规范内容上尚未完

成；或者是上述两者的结合。而要理解这些法律的未完成状态，首先要对规范形

式的完善标准及规范内容的法律自治之完善标准作一说明。

摩尔指出“善”是不可定义的，因此，在正义层面对规范内容的完善性标准进

行界定

会陷入无休止的争辩，但对于规范形式的完善标准及规范内容的法律自治之

完善标准要达成共识，尽管也充满争议，但毕竟要容易的多。为尽量减少可能出

现的争议，我们对这些完善标准作最低要求的粗略理解。即将规范形式的完善标

准定位于：规范应当具有“行为模式与后果归结”这样严格的逻辑结构、规范应当

构成一个完整的规则体系、规范彼此之间应当避免矛盾、规范应当公开、规范的

语义应当清晰。将规范内容的法律自治之完善标准定位于：规范应当符合立法者

原始的立法目的、规范应当符合在法律体系内部已经明显建立起来的具有融贯性

的价值体系或者原则体系。由此出发，我们可以将法律未完成的三种形式重新整

理出来:(1)纯粹的规范形式之未完成状态。这种情形是少见的，比如不公开的法

律或者不同效力等级法律之间的冲突。（2）规范形式的未完成状态同时伴带着规

范内容的未完成状态。显然，可以将不良规则之外的其他规则局限都归入这一类

型之中。无论是模糊规则、冲突规则（相同法律效力之间的规则冲突），还是漏

洞及空白规则，它们首先处于规范形式的未完成状态之中，同时它们也因此处于

规范内容的未完成状态，即表现为规范内容的模糊、冲突、不完整或者空无。这

种规范内容的未完成状态又可以依据法官处理它们的态度而分化为两种可能，其

一就是法官以法律自治的完善标准为依据来完成它们；而第二种可能性只能将之

归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。（3）纯粹的规范内容之未完成状

态。显然，可以将不良规则归入这一类型，不良规则的特征是其规范形式是完善

的，但其规范内容是不良的。它也可以分化为两种可能性，其一也是法官据以判

断规则处于未完成状态的标准是法律自治的完善标准；而第二种可能性也只能将

之归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。

第二，实证法的规范内容与正义相冲突到无法容忍的程度时，它就不再是法

律。这又意味着什么呢？这看起来与第一点是互相矛盾的。的确如此，这一矛盾

实际上揭示出确定法律是否完成的两个完善性标准之间的区别与冲突。第一个标

准是法律自治的完善标准；第二个标准则是以抽象的正义确信作为完善标准的，

它可以超越前者。

正如前文已经述及的，要确定正义确信的具体内容将充满争议，但这并不能

取消人们可能在一定的生活形式之内于一定的历史时期对之达到相对意义的历

史性共识。尽管如此，为保证不发生争议，我们还是对所谓正义的确信作完全空

洞的理解，但这种空洞性也同时意味着一种任何实证法都必须由之而出并与之望

齐的丰富性。拉德布鲁赫作为一个新康德主义者曾引用新福音书来说明这种丰富

性，这尽管令人惊奇，但无所谓对错。今天我们依然面对存在的神秘而对这种丰

富性表示确信，只是我们不再只信任自己内心的正义感或者直觉，我们更多地依

赖实践理性在社会实践中开启出来的有关正义确信的具体内容，它的确在特定语

境下能够超越实证法的局限性。

在拉德布鲁赫公式的第二个层面言及法律的未完成性自然是以第二个标准

为基础的，由此出发，可以将第一层面中提及却没有展开说明的两种可能性在此

予以展开：（1）规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完成状态的第二

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种可能。在这种可能性中，法官在完成它们时是以抽象的正义确信为依据的。这

样，法官尽管依然在法定的司法程序中行使权力，但从立法者角度看，法官已经

在立法者所划定的法律疆界外寻法律的渊源了。（2）纯粹的规范内容之未完成

状态的第二种可能。在这种可能性中，不良规则之不良也被归结为其规范内容与

抽象的正义确信之间的冲突,而正是基于这种正义确信，实证法被确定为无效。

在上述两种可能性之间存有的异同尽管是明显的，但我们还是应提及它们之间的

区别应导致它们适用范围的不同。从维持法的性价值的角度看，前者适用的

范围显然要广于后者，后者适用的范围往往是法律的不正义性已经达到极其无法

忍受的情况了。

这样我们在不同层面上言及了法律的未完成性，并以拉德布鲁赫公式为出发

点对各种未完成性的逻辑可能依次进行了说明。为行文简便起见，我们将法律的

五种未完成性归为三类：第一类是规范形式上的未完成性，第二类是规范内容上

的未完成性，第三类是上述两种未完成性的结合；我们将它们分别简称为形式的

未完成性、实质的未完成性与双重的未完成性。法律的这些未完成性可以构成法

律不确定性的第一层含义。

六、法律的可论辩-证成性

法律可以存有上述五种未完成状态，这看起来只是对哈特开放构造概念的一

种扩张与细化。而哈特与德沃金争论的重点并不在于法律是否存有未完成状态，

而在于法律应如何被更好地完成？特别是在这一过程中法官是否有裁量权？这

两个问题也可以被转换为这样两个问题：（1）什么是完善的法律？因为所谓法律

的完成，就是使法律达到某种完善标准，即实证法应当以完善的法律为样本来完

成自己。有关不同层次的完善性标准在前文中已经述及过了。（2）法官是否有可

能理性且客观地认识到作为样本的完善法律呢？法律的可论辩-证成性概念主要

是用于回答第二个问题的，并力图吸收了哈特与德沃金理论中的积极因素。

那么什么是可论辩-证成性呢？我们先来说明可论辩性在此处的含义。法律

的完善性标准尽管在抽象的形式意义上很容易被理解，但在具体个案中，如果处

理该个案的法律本身处于未完成状态时，到底什么是完成这一法律的具体完善标

准，在很多情况下是事先无法知道的。这种对答案的事先不知道就可能使答案的

回答出现意见纷呈的现象，这种意见纷呈也就是各种意见之间的论辩。而基于论

辩与答案之间的关系又可以将其分为三种类型：（1）论辩是指向唯一正确答案的，

论辩者正是基于这一共同目的而论辩，而且他们也正是因为相信的确存在这一唯

一正确答案而论辩；（2）论辩是指向一系列可接受答案之一的，论辩者承认存在

一系列都可以称之为正确或者可接受的答案，他们是为了选择诸答案中何者为最

佳而论辩，但彼此是否能达成完全一致却是不确定的，有些情况能达成，有些情

况达不成；（3）论辩是指向无答案的，这种论辩是第一种情况的反面，辩论者往

往在论辩时是相信存在唯一正确答案的，但论辩的实际结果是论辩永无答案，或

者在事实上演变为论辩者的互相争吵、谩骂，从而证明了论辩的不可能性。在这

种论辩中论辩者要么彼此保持异见，要么就是一方用非理性方法来令另一方屈

服。

在这三种论辩中，前两种论辩往往存在于具有相同生活形式及世界图像或者

论题处于他们生活形式及世界图像的交叉共识区域之内的论辩者之间，而第三种

论辩则往往存在于具有不同生活形式及世界图像的论辩者之间。维特根斯坦指

出，世界图像或者生活形式是无所谓对错的，如果有人想让其他人放弃他们的世

界图像或者生活形式而接受自己的，那只能采用劝说或者其他非理性方法，而不

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能靠证成。因此，前两种论辩获取的答案都是基于理性认同的共识性结论，即是

可证成的；而第三种论辩是无法获取答案的，如果获取了，那么其方法一定是非

理性的，因此是无法证成的。但第三种论辩并不是没有意义的，至少它可以揭示

出人们不同的生活形式及世界图像的边界与轮廓，以便使人们明白他们因为什么

而处于分歧状态并使他们所论辩的主题陷入不可证成的境地。

通过上述分析，我们知道可论辩性一方面是指由于答案的事先未知而导致的

意见纷呈状态，另一方面又指答案是可以通过理性方法获得的，即是可证成的。

如此，这三种论辩的前两种是具有可论辩性的，而第三种则不具有可论辩性。但

这一分析也表明可论辩性概念非常依赖于可证成性这一概念。那么什么是可证成

性呢？所谓可证成性是指最终获得的答案是具有客观的、令人可以理性地予以接

受的理由的，而如此答案的获取只有通过可论辩性的论辩方法才是可能的。如此

则又表明可证成性概念对于可论辩性概念的依赖，这完全是一种循环，可论辩的

就是可证成的，可证成的就是可论辩的；的确如此，但这一循环并不意味着两者

是同义的，可论辩性更多地强调了对答案的事先未知而由此而来的意见纷呈，可

证成性则更多地强调了唯一正确答案或者最佳可接受答案的获取是基于充分的

客观合理性理由的。正是基于两者有所区别的循环关系才要求我们将它们联合成

一个统一的概念：可论辩-证成性。因此，与两种可论辩性相对应，可证成性也

有两种层次：（1）通过论辩可以为唯一正确答案提供充分的基于所有论辩者理性

认同的客观理由，这种证成是纯粹的实质证成；（2）通过论辩可以为从一系列可

接受答案中选择一种最佳答案提供充分的基于所有论辩者理性认同的客观理由，

但这种客观理由可能是对该答案是最佳答案本身的认同，也可能是并不认同该答

案为最佳，却基于大家一致认同的程序安排及获得一个确定答案本身而来的好处

而将其接受为最佳，这种证成因此可能是纯粹的实质证成，也可能是实质与程序

混合的证成，也可能是纯粹的程序证成。而与两种可论辩性、可证成性相对的就

是两种可论辩-证成性。

通过对可论辩-证成性概念的揭示，使我们能够笼统地相信即使在法律尚处

于未完成状态的具体个案中，法官也应当能够理性且客观地认识到作为样本的完

善法律并以之完成法律。那么法律的五种未完成状态与法律的可论辩-证成性之

间的具体关系又如何呢？

首先，法律的形式未完成状态。由于人们对法律规范形式之完善标准的高度

共识，这种未完成状态的完成是不具有可论辩-证成性的，其答案是唯一正确的，

但却只是纯粹形式推理的一个结论，即它是逻辑证明的结果，而非论辩-证成的

结果。比如不同效力等级的法律之间发生冲突，自然是低效力的法律被排除，这

里面不存在任何意见纷呈的可能。这也说明，法律只是处于未完成状态时并不一

定就构成疑难案件，它必须同时是具有可论辩-证成性的。

其次，依法律自治的完善标准而言，法律可以具有两种未完成状态，一是双

重的未完成状态；二是内容的未完成状态。依前文所述，这儿所谓法律自治的完

善标准从粗略的意义上讲，主要指立法者的原始目的,或者在已有的法律体系中

已经明显建立起来的价值体系。立法者的原始目的有时基于政策性考虑可能并不

稳定,但法律体系中内置的价值体系则是相对稳定的，因此德沃金所谓的法律原

则是这种价值体系最好的载体。利用立法者的原始目的或者法律原则去完成这两

种未完成法律时可能会出现两种情况：（1）立法者的原始目的或者法律原则的选

择都极其明确毫无争议，因此对于未完成规则的完成仅仅是从确定的目的、政策

或者原则出发的形式推理。处于这种情形下的案件具有唯一正确答案，却并不具

19

有可论辩-证成性，因此也很难说构成了疑难案件，如果说是，也是在最弱的意

义上讲的，即比依赖现成规则进行形式推理的案件要复杂些。此外，这种情况只

会出现在双重的未完成状态中，而不会出现在内容的未完成状态中；因为在内容

的未完成状态中，不管何种目的、政策与原则都必须与法律的性原则进行衡

量并因此而具有可论辩-证成性。（2）需要在立法者的原始目的、政策、原则之

间进行衡量来完成未完成规则。处于这种情形下的案件具有第二种类型的可论辩

-证成性，即法官必须在诸目的、政策与原则的框架下在一系列可接受的答案中

选择一个最佳答案，在这一过程中必须想象与法律人共同体进行论辩而证成自己

的选择。当然，这种证成实际上可能获得大家的一致同意而成为实质证成；也可

能不能获得一致同意，而成为实质与程序的混合证成或者纯粹的程序证成，即只

要法官尽了论辩与证成义务，大家就会基于司法程序与法官职权而同意法官所选

定的答案为最佳答案。从这一意义上讲，哈特认为法官在法律处于开放构造时拥

有裁量权是可信的，而且与德沃金有关唯一正确答案的观点之间也并不存在完全

不可调和的冲突，如果我们可以将德沃金所谓的唯一正确答案也扩张理解为包括

最佳的可接受性答案的话。受处于双重未完成或者内容未完成状态且又具有第二

种可论辩-证成性的法律支配下的案件自然属于疑难案件，但也许还不总是最疑

难的。

第三，依正义确信作为法律的完善标准而言，法律也可以具有两种未完成状

态，一是双重的未完成状态；二是内容的未完成状态。抽象的正义确信并不像法

律自身的完善标准可以具体化为相对确定的立法目的或者原则，它既空洞又丰

富，不得不依赖实践理性来开启自身；尽管最终人们必然会从中开启出具体化的

法律目的或者原则，但在案件发生之时，这些法律目的与原则就依然被遮蔽在它

的空洞与丰富之中。因此在谈论依正义确信来完成法律时，我们必须首先设想这

种事情所处的社会环境，这种环境既可能是一种具有和平秩序的政治共同体，比

如现代稳定的民主宪政国家，在其中，人们的生活形式从整体上讲或者就生活形

式的关键部分，特别是政治生活形式而言是完全一致的，尽管也可能在生活形式

的局部或者次要部分存有异见；也可能是一个政治秩序正处于崩溃之中或者崩溃

之后的调整之中的国家，在这种国家中，人们之间的生活形式从整体上或者就政

治生活形式而言正处于激烈的冲突与异见之中。

在前一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时可能会

出现两种情况：（1）企图从人们生活形式的整体性或者政治生活形式出发来寻获

一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处

于第一种可论辩-证成性之中。因为这种完成活动实际上是将已经存在但尚未用

具体的法律目的或者原则标示出来的生活形式的整体性或者政治生活形式标示

出来，因而基于大家完全一致的生活形式之整体性或者政治生活形式而被新开启

出来的法律目的或者原则必然是有唯一正确答案的。可见，正义观念在这一领域

中只能是一元的。法官正是利用这些新开启出来的法律目的或者原则去完成法律

的。就完成法律的这种情形而言，德沃金有关唯一正确答案的理论在应然的层面

上是相当合理的。（2）人们在生活形式的局部或者次要部分存有异见，因而在这

些领域人们的正义观念可以是多元的，如果企图从这些多元的正义观出发来寻获

一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处

于第二种可论辩-证成性之中。由于这些生活形式的局部异见是嵌合在大家一致

的生活形式的整体性中的，因此法官只是在一系列可以接受的多元正义观念中选

择一种最佳答案。法官一旦通过论辩-证成了他所选择的最佳答案，他就可能由

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之出发开启出一种新的法律目的与原则并用于完成法律。在这两种完成法律的情

况中，由于都面临着对原有法律或者法律自治的完善标准的超越，因此开启出新

的法律目的或者原则后又必须基于法律性原则而进行目的或者原则的衡量，

因而再一次进入第二种可论辩-证成性的法律论证活动中。可见，需要做此类法

律完成工作的案件在疑难程度上是相当高的。

在后一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时则还可

能出现第三种情况：法官的法律决断。存在的神秘决定了生活形式是可以冲突、

变化、调整与转换的，在这一过程中理性的可论辩-证成性不得不让位于劝说，

或者称之为决断，但在进行决断的时刻，不具论辩性的第三种论辩的意义必须予

以重视，因为只有通过此种论辩使彼此不可调和的生活形式揭示出来后再进行的

决断才是理性的。而如果这一情形发生在司法过程中，那就是法官的法律决断，

这时与其说法官是在完成法律，不如说他正在构造新的正义观念并更新法律，而

法律的性原则则完全被弃之不顾了。当然，一般而言，生活形式的巨大变化

与基于决断的法律更新，大都是由立法者来完成的，而如果法官竟参与了这种法

律价值的巨大改造，那么这些法官实质上就是伟大的立法者，而卷入其中的案件

自然也算是一种最高级的疑难案件了。

第四讲法律解释

第一节语言对法律的意义

一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。如法律概念就是一种

通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。语言对法律的意义主要体现在以

下几个方面：

一、语言是法律的载体

法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思

想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言

这个物质外壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体

现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。

从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存

在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。

二、语言是法律思维的工具

法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进

行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性

思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，

这就是说，语言是法律思维的工具。

法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。

法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特

性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律

职业者普遍的思维方式。

法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表

达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对

个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确

21

的法律评价。

三、语言是承载和发展法律文化的工具

法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没

有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。

法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。

语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基

础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。

从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的

法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的

引进。

四、法律原则与法律规则的语言特征

（一）法律原则的语言特征

法律原则和法律规则具有如下语言特征：

1.是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列

原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定

范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。

2.具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽

象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的

不确定性和模糊性。

3.没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原

则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条

件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，

都具有重要作用。

（二）法律规则的语言特征

1.法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强

2.完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果

一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一

或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形

成。

任何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律

规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规

则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定

范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。

第二节法律解释概说

一、什么是法律解释

关于法律解释，其争议可能性趋于最小的定义似乎是：法律解释指的是对实

定法（此处实定法是广义的概念）规范性含义的阐明。当然，国外也有人指

出，法律解释也可说是以另一种的语言表述而对法规范所进行的转述。法律

解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义是：“法律”

主要指制定法；“法律文本”指“法律条文”；“意思”也即通常所说的“含

义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”；“理解”指解

释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单

地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示

22

出来。

德国近代著名的民法学家、法哲学家、历史法学派的创始人，萨维尼（1779－1861）

曾经把法律解释定义为“立法者意志的再现”，表明在大陆法系中法律解释应按

照法律文本进行。

法律解释的分类：

法律解释的概念和活动广泛地存在于世界各国。德沃金在《法律帝国》中就

曾经指出，“法律是一种阐释性的概念”。当然，德沃金在这里所说的法律的阐

释，主要指的是普通法国家中的“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实

践，确定什么是法律”的活动。而在大陆法国家，法律解释主要指的是对制定法

的解释。其中，作为解释对象的法律被称之为“法律文本”，而通过解释所产生

的语言结果被叫做“解释命题”。

然而，无论在普通法国家还是在大陆法国家，法律解释都是一种对法规范的

特殊的认识活动。其特殊之处就在于不是像法社会学、法律经济学等各种法经验

科学那样把法规范作为一种事实对象加以认识，而是将之作为一种自恰的、合理

的文本加以认识和解读的，并以此作为法律适用的前提。当然，由于法律解释往

往是作为法律适用的前提而进行的，为此在这里便产生了“法律解释中的认识和

实践”的主题。纯粹法学的代表人凯尔森曾经极度强调法律解释作为认识的侧

面，认为法律解释是由两个要素构成的，一是对作为解释对象的法律文本所容许

的“框架”的认识，另一个则是在此框架内对一个具有可能性的解释命题的选

择。然而，由于在多数场合法律文本的“框架”不具有确定性，为此法律解释中

的认识要素与实践要素难以严格区分。另一方面，强调法律解释实践性的论者倾

向于把法律解释理解为是一种将法律适用加以正当化的实践活动，但有关正当化

是否可能的判断其实也隐含着认识的要素。为此，法律解释乃是认识与实践相融

合的一种活动。从这里也可以看出，作为一种法律方法，法律解释突显了法律思

维乃至作为规范科学意义上的法学所独具的特质，即：其任务与功能与其说在于

像其他经验科学那样为人们单纯地提供对某种客观现象（包括如作为社会现象的

发现）的认识结果，倒不如说是在于为现实生活中生起的某种问题的解决提供具

有合理性依据的方案，质言之，与其说在于“发现”（discovery），倒不如说主

要在于“正当化”(justification)。

二、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具

体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）

法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。当然

这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性

23

中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。

在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律

问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件

有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重

要的。”在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相

互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律

条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律

解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗

透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。法律解释的

价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各

法的一般性条款（如诚实信用）。

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。

不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范

之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条

文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用

语、条文及规定被了解。正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而

理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可

能，而解释和理解又只能从部分开始。

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则

的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下

文将具体论述。

三、法律解释的功能

法律解释具有重要功能或意义，具体体现在如下几点。

第一，法律解释往往是法律适用的必要前提，在法律适用程序中居于不可或

缺的地位。这主要是由于法律语言（俗称“法言法语”）的独特性以及语言表现

力的界限所决定的。一般而言，法律文本中所采用的语言往往比较独特，而且具

有一定的概括性或抽象性，特别是在大陆法国家，这一特点尤其突出。为此，在

法律适用中，有必要对法律文本作出解释，以确定其具体的意涵。

第二，法律解释是克服实定法趋于僵化的有效途径。一般而言，法律一经制

定，就必须保持相对的稳定性，但是随着时间的推移以及社会情势的变化，该法

律也可能难以适应现实的状况，为此出现制定法的僵化现象。为了克服这种现象，

以解决法律的稳定性与滞后性的矛盾，有效的方法之一当然是修改法律或重新立

法，但这需要一定的成本。为此，法律解释就成为一种替代性的有效途径。

第三，法律解释还是完善法律的有效手段。法治理念中隐含着类似于“具有

理性的人类有能力制定出合理的法律”这样一种假定。这一假定自然具有重要的

意义，而且也不完全是先验的。然而，人的能力毕竟是有限的，在现实中，其所

制定的法律条文相互重叠、彼此冲突，或文字模糊、表述不清等现象在所难免。

这种情况也不可能完全通过立法手段来解决，而法律解释则可以起到完善法律的

作用。

四、法律解释的对象和目标

法律解释的对象或标的和法律解释的目标是两个不同概念，它们之间的区分

24

大致相当于通常所说的形式和内容的区分。法律解释的对象是作为法律意旨表达

方式的法律文本（text），法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法

文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，

法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历

史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。即所谓的“主观说”

与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的

心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类

所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物

的考量。

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，

法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意

义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的

合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，

其将逾越立法者当初德预期。

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，

是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认

识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所

言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而

行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！客观说德缺

陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只

是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之

解释作成而言，常是极主观的。

折中说：上述的两种观点皆具有片面性，因而在学界就出现了一种试图将二

者优点融合的折中说，又被称为“统一说”。该说认为，只有兼顾主观说与客观

说的立场，法律的真正意义才能被发现。代表学者如德国学者拉伦茨。

在法律解释的对象和目标方面，应该注意辨析以下一些概念：

（一）在法律解释的对象上应该区分法律文本和语境材料。“文本”是哲学

解释学中广泛使用的一个术语，按照法国哲学家利科广为接受的界定，文本就是

任何由书写所固定下来的话语，它是语言实现的合理形式之一，是与言谈的话语

相对应的书写的话语。法律文本同样是一种“书写的话语”。但是，这里要注意

两点：其一，在实际的法律解释过程中，法律解释的对象往往会涉及广泛的解释

材料，这些材料尽管可能在更多的情况下是以文本或书面的形式出现，但也可能

以非文本的形式出现，比如，在解释中，可能会涉及各种众所周知的社会事实，

涉及法律所指向对象如公园、家庭、银行等的规范性质，等等；其二，对于法律

解释对象所涉及的各种解释材料，不能等量齐观，应该有所区别。这种区别除了

可以按照对法律解释活动影响力的大小作出外（如有的属于权威材料，有的属于

非权威材料；有的属于具有绝对约束力的材料，有的属于具有相对约束力的材

料），还可以大致按照法律解释直接针对的对象和间接涉及的对象来作出。具体

地说，可以把“法律文本”限定于法律解释直接针对的对象，即需要解释和适用

的特定法律条文，而把解释特定法律文本所要涉及的其他各种解释材料，包括文

本形式的材料和非文本形式的材料，视为语境材料。也可以这样说，法律解释所

直接针对的法律文本或法律条文（即法律条文的用语）是狭义的法律解释对象，

而法律文本或法律条文与各种相关的语境材料则构成广义的法律解释对象。

25

（二）与上述对法律解释对象的直接－间接或狭义－广义的区分相对应，在

法律解释的目标上也可以并应该区分最终目标和阶段目标。实际的法律解释活动

往往是一个复杂的过程，包含多个环节，不同层面。经常性的情况是，需要解释

和适用的法律文本或法律条文的意思，取决于对各种相关语境材料的理解，因此，

如果说法律解释的最终目标是要探明需要适用的法律文本或法律条文的意思，那

么法律解释所可能包含的阶段目标则是要探明各种相关的语境材料的意思。

（三），应该区分法律条文和法律规范。法律解释的对象准确地说应该是法

律条文，而非法律条文所体现的法律规范。法律条文和法律规范之间的区别是：

法律条文是法律规范的载体，法律规范是法律条文的内容。法律条文和法律文本

同义，后者作为法律解释的直接对象，所指的就是以书面法律语言的形式存在、

并包含法律规范内容的法律条文。法律规范属于法律解释的目标。法律解释所探

求的“法律意旨”，所指的就是法律条文所包含的规范含义或内容。对法律条文

与法律规范不加区分，就会使法律解释的对象与目标之间的界限处于模糊状态。

（四）在区分法律解释的对象和目标的同时要注意它们的关联。尽管法律解

释的对象和目标是两个不同概念，前者要回答的问题是“解释什么”，后者要回

答的问题是“为什么解释”，但是，对后者的不同认识往往会影响对前者的认识。

例如，如果解释者奉行的是“主观说”（即下面所说的历史原意说），认为法律解

释的目标是探求立法者在制定法律时的主观意图，那么他就会把包括立法准备材

料在内的各种反映立法者意图的历史材料归入法律解释对象的范围。反之，如果

解释者奉行“客观说”（即下面所说的语义原意说），认为法律解释的目标是探寻

体现在法律文本中的客观的规范含义，那么他就不会把这些材料归入解释对象的

范围。此外，解释者在法律解释目标上的偏重，也会导致他在解释材料认识和运

用上的偏重。

（五）分辨法律解释的目标和目的。从通常意义上说，目标和目的是同一个

意思，它们都相对于方法、手段或路径而言。但是，在对法律解释问题的研究中，

我们需要将这两个词作一小的区分。具体地说，法律解释的目标是指解释者在法

律解释活动中所要理解和说明的法律文本的意思；法律解释的目的则是指法律解

释活动及其结果所起的作用。例如，“具体法律解释”的作用或目的是正当地适

用法律，“抽象法律解释”的作用或目的是形成具有普遍法律效力的一般解释性

规定。当然，这可能纯粹是一种理论上的区分。实际上，法律解释的目标和目的

关系非常密切，它们甚至可以恰当地视为对同一解释活动的两个观察角度，是一

个硬币的两面，因为它们都是相对于法律解释的对象而更进一步的东西，所指向

的问题都是“为什么解释法律”，只不过一个强调的是弄清法律文本的意思〔以

便正当地适用法律条文或者形成一般的解释规定〕，另一个凸现的是为了正当地

适用法律或者形成一般的解释规定〔而需要弄清法律文本的意思〕罢了。

（六）分辨和把握法律文本解释的两种基本路径。法律解释的直接对象是法

律文本，但在具体个案的司法裁判和法律适用过程中，对法律文本的解释可以有

两种不同的进路，即文本解释和事实剪裁。所谓文本解释，就是直接就所适用的

法律条文进行解释，然后将解释的结果与个案事实相连接；而所谓剪裁事实，就

是不直接就所适用的法律条文作出解释，而是就有关的个案事实进行区分、剪裁，

然后将事实与法律条文相连接。在前者，解释者是用法律涵摄事实，在后者，解

释者是将事实归摄于法律。由于法律解释可以以变相或间接的剪裁事实的方式进

行，在一些国家如法国的法律制度和实践中才得以认为司法裁判是将法律适用于

具体事实的过程，而无需解释法律；中国的情况也大致如此。当然，在实际的法

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律解释过程中，文本解释和事实剪裁往往会同时并用。另外，这里所说的剪裁事

实并没有贬义，因为在任何个案的司法裁判中，都涉及对事实的认定，也即对事

实的法律性质作出评价；剪裁事实并不一定意味着对事实采取任意取舍的态度。

（七）应该注意研究法律文本不同于其他文本的特性。法律文本是文本的一种，

它与其他非法律文本一样，都具有不同于“言谈”的文本特性。但是，法律文本

也具有不同于非法律文本的特性。法律是一种关于人们权利和义务的规范体系，

法律文本与文学作品等各种非规范性文本的根本不同，就在于法律文本的规范性

和权威性。法律文本是一种规范化的文本，这表现在它是立法制度或程序运作的

产物（尽管不能把这种制度和程序的运转比作生产流水线式的作业），而非个人

的自由创作；它必须运用规范的立法语言，追求表意上的平实、直接、严谨和准

确，而不能运用比喻、夸张、拟人等修辞手法，不能运用感叹号、问号、引号、

省略号等标点符号，不能追求个别化的独特语言风格；它所针对的是法律主体的

外部行为，而不能在内心刻划、感情描述上比高低；它的形成不可能无拘无束，

而必然要受到人们关于立法活动的各种“预设”的制约，如立法者应该使用规范

的普通语词或专门语词，应该遵行宪法，应该避免荒谬或明显不公的结果出现，

应该不使立法具有溯及既往的效力，等等。同时，法律文本是一种权威性的文本，

在司法裁判的法律适用过程中，解释者对法律文本的解释必须以对法律文本权威

的承认为前提，必须服从制度和程序的制约，而且，强调这种制约并不需要担心

被指责为“专制主义”。很显然，对法律文本特性的认识，是合理地解释和适用

法律的基本前提之一。

五、法律解释的原则

法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基础或本源的、具有概括

性或一定确定性的准则或标准。法律解释的原则体现了法律解释的基本精神。

从某种意义上来说，法律给解释者保留了很大的解释空间，这也为适用法律、发

展法律所必需。但是这个巨大空间的存在也给司法权的滥用造成了可能。在许多

情形下，不同的解释者往往对法律有不同的理解，这在有利于充分发现法律规定

之多个侧面的同时，如果放纵了主观判断的介入，就会危害到法律适用结果的正

当性。此外，不同的解释角度、解释方法也容易推导出不同的解释命题，在该当

个案中造成一定程度的结果不确定性。于是，以抽象的法律解释的原则约束各种

法律解释就成为必要。

当然，对法律解释原则的确认本身也可能具有一定的主观性，然而对法律解

释原则的讨论也并不是不可能的。法律解释拥有多种不同的具体方法，每种方法

都有自己独特的规则，它们之间不是完全重合的，但这并不意味着方法之间是没

有共同的标准。从各不相同的规则中抽象出它们共有的、最根本的东西，就可成

为我们所称的法律解释原则。

联系我国的实际情形，法律解释的原则可包括以下几个主要原则。

（一）合法性原则：

1.法律解释主体的合法性。

2.法律解释权限的合法性。

3.法律解释内容的合法性。

4.法律解释程序的合法性。

（二）合理性原则：

1.在法律文本的框架内所能给出的解释命题，应该在最大限度上回避与社会

规范的正面冲突。

27

2.如果法律文本存在漏洞或规定不明确的情形，那么可以在一定条件下考量

或适当参考社会上通行的、合理性的伦理规范。

（三）客观性原则：

1.在法律解释过程中，解释主体必须尽量有效地约束个人的情感意气、先入

之见以及价值体验等主观因素，而根据自己对法律文本中的规范的“客观意义”

的确信进行解释。

2.可能渗透在解释命题之中的价值判断的要素，必须经得起事后得客观性的

评价。

六、法律解释方法的种类

以下简要介绍一下相关法律解释方法的种类：

（一）文字解释与文理解释

文义解释又称文字解释或语义解释，是指对法律条文的字义的解释，尤其指

对其中疑难字句的解释。而文理解释又称语法解释、文法解释，是指按照语法

以及通常的使用方法而对法律条文的内容所做的解释，相当于英文中所说的

gramaticalinterpretation。但也有学者将上述二者合称为文理解释。

文义解释和文理解释是法律解释的首选方法，离开法律的字句必定会损害法

律的稳定，除非法律的规定有明显的错漏，才可以离开文字使用价值补充或漏洞

补充的方法。使用文理解释的方法可较少地涉及价值判断，只要按照文字的普通

意义做出解释就可，不能扩大也不能缩小文字含义的范围。

（二）扩张解释与缩小解释

扩张解释，又称扩大解释（extensiveinterpretation）是指在认定法律的

字面意义过于狭窄而无法涵盖全部立法意图或规范的合理含义的情形下，对字面

的意思进行扩张理解的方法。比如，1786年美国宪法规定美国国会有权建立陆

军和海军，而没有提到空军，这是受到立法时的科技水平的限制所致，认为陆军

和海军就代表了军队的全部，如果仅按照严格的字面规定解释，那么美国国会无

权建立空军。通过扩张解释确认当时立法的愿意是指国会有权建立军队，那么空

军属于军队的一类，国会自然就有权设立该种部队。

缩小解释，又称限缩解释（restrictiveinterpretation）,它与扩张解释

相反，是指在认定法律的字面意义过于宽泛，超出了立法精神所指的含义或规范

的合理含义的情形下，而对字面的意思加以限缩的一种方法。

（三）类推解释、相反解释和当然解释

类推解释、相反解释和当然解释的方法，在严格意义上并不具有逻辑性，

而是传统修辞学上的技术，为此不是法律学中特有的思维方式，其运用也受到一

定的限制。尽管如此，在法律解释中，人们还是时有运用这些方法。

作为法律解释的一种方法，类推解释指的是，虽然法律没有规定，但把与法

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律所规定的事物或事项相类似的事物与事项，解释为也被法律所规定的方法。这

种法律解释的方法同时可被看做是一种推理方法，即所谓类推适用。如所周知，

根据罪刑法定主义原则的精神，在许多法治国家的刑法适用中，对被告人不利的

类推解释或类推适用均被禁止。

相反解释则指的是在类推解释也有可能成立的情形下，否定其适用的一种独

特的法律解释方法。例如，假定法律规定“受贿的公职人员一律免职”，那么“受

贿后返还所收受的财物的公职人员也必须免职”的解释就属于类推解释，而“受

贿的公职人员可免职处罚，但受贿后返还所收受的财物的公职人员不须免职”的

解释，则属于相反解释。

当然解释是指法律虽然没有明文的规定，但衡量其规范目的，某一事实比法

律已经规定的更有可适用的理由，因而适用这个规定，如所谓“举重以明轻，举

轻以明重”的情形。例如，假定法律规定“受贿价值的数额达100元的公职人员

一律免职，那么“受贿价值的数额达1000元的公职人员当然要免职并加以处

罚”的解释就属于当然解释。由于法律不可能穷尽列举所有的具体事件，而且随

着社会、科学的发展，会出现难以归类的事体出现，为此，当然解释也成为法律

解释的一种重要方法。

（四）论理解释与体系解释

“论理解释”这个说法其实来自日本，其中的“论理”指的就是“逻辑”，

故可称逻辑解释，指的是根据一定的逻辑规则而对条文所进行的解释，相当于普

通法中所说的logicalinterpretation。

但论理解释的概念也可能产生歧义。一般来说，所有的法律解释方法都不能

违背逻辑（尤其是矛盾律），为此有学者认为所有的法律解释均必须是论理性的

解释。相反解释、类推解释等方法，在严格意义上被认为不具有逻辑学家所言的

逻辑性，但也有学者将其视为论理解释。

由于论理解释主要考虑法律条文在体系上的关联或脉络，为此许多日本学者

认为其实就是体系解释。

严格意义上的体系解释是又称整体解释或系统解释，是指从条文在法律中所

处的位置出发，联系上下的条款以及相关的规定，乃至某一法律与其他相关法律

之间的关联，从整体的角度对该条文的意义进行探究的方法。

体系解释通过联系法律条文在体系上的关联或脉络，统一了法律中的概念，

消除了条文间的矛盾，有利于更好的理解立法精神。但因为体系解释强调对形式

的注重，如果过于拘泥于体系的统一就也有可能会损害到对实质内容的理解。同

时，由于论理解释或体系解释不象文理解释那样完全受到法律条文的严格限制，

所以其解释结果也可能带有较多的价值判断因素。

（五）历史解释

历史解释(historicalinterpretation)又称或沿革解释，指探求立法者所

作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。历史解释的依据主要是

立法当时的立法文件等附随材料，包括法律提案、草案、理由书、立案者的见解、

议事录等，所谓的历史解释、沿革解释也因此而得名。值得注意的是，现代的历

史解释所探求不是立法者在立法时的意志，而是立法者在现在的情况下可能做出

的判断，在这一点上与法律解释目的折中说有相通之处。在我国，由于立法提案

没有建立起健全的附具理由书制度，立法材料往往也不对外公开，这给法律解释

的工作带来了现实性的困难。

（六）目的解释

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目的解释(teleologicalinterpretation)指的是按照某一法律本身的目的

以及基本精神或法律适用对象的问题范围中的现实要求，合理地解释该法律的规

范意义的方法。在现代，包括德国的利益法学、日本的利益衡量论以及各国的法

社会学在内，许多流派的学者均推崇这一方法。

其中的一个原因也在于，这里所说的“目的”本身就是一个具有多义性的概

念，其中既包括法律目的，又可能包括社会目的。当然，典型意义上的目的解释

方法主要考虑的是法律目的，但即使是法律目的，其又可包括法律规定的立法目

的、从法律中推断出的目的、立法者立法时的立法目的或立法者在当下可能具有

的目的等等。为此，目的的探究就成为运用这一方法的关键，并受到学者的重视。

（七）社会学解释

社会学解释，指的是运用社会学的方法，通过对社会效果的预测和目的衡量，

在法律条文可能的文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。社会

学解释以文义解释为基础，当以文义解释的方法得出复数的解释结果，而这些复

数解释结果都不超出法律的意义，即可以说每一个解释命题都是合法的解释的情

形下，通过价值判断，从社会效果的预测或目的衡量的角度出发进行解释。

社会学解释与目的解释具有相近之处，但典型意义上的社会学解释主要考虑

的是社会目的，为此在因社会变迁使得社会目的与法律目的不相符的时候受到青

睐。但社会学解释也可能存在注重社会效果的倾向，这一旦背离法律，也就必然

值得戒备。

七、法律解释方法的运用规则

为了有效的确立各种法律解释方法之间的结合应用的程序规则，合理的应用

法律解释方法的规则大致如下：

第一，法律解释应该首先从文理解释开始，并将其作为所有解释的基础；

第二，如果文理解释能够得出明确的结论，法律解释就到此为止；

第三，如进行文理解释得出复数的解释结果，则开始采用伦理解释或体系解

释，继而采用历史解释的方法，以探求法律规范的意旨；在意旨确定的前提下，

继续适用扩张解释、限缩解释或当然解释，探查法律的意义内容；如果仍旧不能

澄清法律的意义，则进一步做目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初

步确立法律的意义，再做目的解释，检查是否符合立法的目的；而在法律规范意

义内容确定之后，再作合宪性解释，以审查是否符合宪法的基本价值；

第四，如果采用上述解释方法还是无法确定解释结论，则可以进一步适用比

较法解释和社会学解释；

第五，伦理解释、比较法解释或社会学解释的结果与文理解释结果相抵触时，

在不超出法律文义可能的范围时，以文理解释以外的解释（如伦理解释、比较法

解释、社会学解释）为准；

第六，解释后存在相互抵触的解释命题，但各命题均符合法律意义，此时可

以进行利益衡量或价值判断，从中选出具有伦理正当性的命题，作为解释结论。

第五讲法律推理

本讲主要介绍有关法律推理的理论。首先概括介绍法律推理的一般知识：法

律推理的含义、特征、分类；接下来阐明西方法学史上几种重要的法律推理观；

最后论述法律推理的功能和作用。本章应重点把握法律推理的特征，弄清形式法

律推理和实质法律推理之不同，理解法律推理观与法律理论之间的内在联系以及

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法律推理理论的逻辑发展过程。

一、关于推理的一般理论

所谓“推理”（reasoning），又称“推论”（inference），指的是从一个或

者一些已知的命题得出新命题的思维过程或思维形式。其中已知的命题是前提，

得出的命题为结论。

推理通常分为演绎推理、归纳推理和类比推理。演绎推理是从一般到个别的

推理，即根据某种一般性原理和个别性事实，得出关于个别性事实的新结论。归

纳推理是从个别到一般的推理，即从一定数量的个别性事实，抽象出一般性的原

理。类比推理指的是从个别到个别的推理。演绎推理是一种必然性推理，归纳推

理和类比推理则是或然性推理。

二、法律推理的含义

（一）法律推理的含义

1．法律推理是形式逻辑推理在法律中的应用。这种观点在20世纪80-90

年代的学者中有一定的代表性。

2．法律推理就是法律规范推理。这一观点主要在欧洲的学者中比较流行，

尤其是斯堪的纳维亚的学者大多持这种观点。国内的少数逻辑学者也持这种观

点。

3．法律推理是法律适用的推理，是法官、检察官和律师将一般法律规定适

用于具体案件、论证判决是否正当的一种工具。这种观点主要流行于英美法系的

法学者之间。近年来，我国的法学研究者也大多接受这种观点。

我们认为，法律推理就是法律适用的推理。就是指法律适用者在法律适用过

程中，运用证据确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归

属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判处结论的思维活动。简言

之，法律推理就是以确认的案件事实和一般法律条款为已知前提，为法律判断结

论提供理由的思维过程。

（二）法律推理与司法推理之异同

与“法律推理”相近的一个概念是司法推理(judicialreasoning)。但是，

两者有着很大的不同。

司法推理是适用法律的推理，是将已发现的、经解释或重构的法律具体适用

于特定案件，将案件事实纳入上位规范之下进行司法归类的活动。

新分析实证法学派的代表人物拉兹对法律推理和司法推理之间的不同有非

常简洁的概括：前者是有关法律的推理，即确定什么是可适用的法律规范的推理；

后者是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。司

法推理是揭示法律规范与某一特定的事例之间的内在相关性的方法和过程。它并

没有自身特有的规律，只不过是普通逻辑的规律和规则的具体运用。法律推理是

解读、重构、创制法律的方法和过程。虽然它也需要应用普通逻辑知识，但是，

其范围已经超出了逻辑的适用域。法律推理有着自身特有的、与形式推导规律和

规则完全不相同的、但极为重要的实质推导的规律与规则。

三、法律推理的特征

（一）法律推理是一种论辩性推理

法律推理的功能不在于获得认识上的新知，而是一种为法律适用的结论提供

正当理由的辩护性推理，属于论辩的推理。

（二）法律推理是一种寻求正当性证明的推理

法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

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（三）法律推理是一种实践推理

由于法律推理是为了探寻解决法律问题的最佳的方法，其承载了推理者的一

定的价值观和对社会现实的关注，因此带有强烈的实践性的特点。

（四）法律推理的总体模式呈“演绎论证模式”

法律推理过程不是一个简单的演绎推理可以概括的。那种认为法律推理是简

单的三段论推理过程的观点是不正确的。但是，从总体结构看，法律推理总是呈

一种“演绎论证模式”。

（五）法律推理要受现行法律的约束

现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正

式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。

四、法律推理的分类

（一）形式法律推理和实质法律推理

1．形式法律推理和实质法律推理的含义

所谓形式法律推理，就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援

引相关法律条款，并严格按照确定的法律条款的形式结构所进行的推理。主要表

现为根据一般性的法律规范判断，推导出具体的案件裁决、判处结论的思维活动

过程。

所谓实质法律推理，就是在法律适用过程中，根据对法律或案件事实的实

质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据而进行的法律推理。

按照上面的定义，形式法律推理的主要形式是演绎推理，而归纳推理和类比推理

都应当属于实质法律推理；因为应用归纳推理和类比推理得出结论都或明或暗地

包含有价值理由。

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（美国法学家波斯纳在《法理学问题》中曾经对实践推理进

行过精辟的论述）

2．形式法律推理和实质法律推理之间的关系

形式法律推理和实质法律推理之间既有区别，又有联系。它们之间的联系表

现为：

（1）二者追求的最终目的相同

它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律

关系，实现一定的法律秩序。

（2）二者的适用步骤相同

适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实；二是确定适用的法律条文；三

是根据法律规定推理出对案件的判决结论。形式与实质法律推理一般都要经历上

述三个环节才能得出最终的结论，只不过实质法律推理所运用的法律依据是概

括、抽象的法律原则、公理或原理等。

（3）二者的使用主体大体相同

法律推理是横贯于所有法律活动（立法、司法、执法、法律服务、法律研究

等）之中“横断的”活动。无论形式法律推理，还是实质法律推理，两者的使用

主体是相同的。

同时，形式法律推理与实质法律推理还存在下列区别：

（1）二者所体现的价值观念不同

形式法律推理主要指演绎推理。形式法律推理追求的是法的确定性、稳定性

的价值。

实质法律推理的形式多种多样，其所追求的价值观念是“合理”。所谓合理，

是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。从上面

的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法

的冲突。

（2）二者的适用范围不同

形式法律推理主要适用于有明确法律规范的场合，实质法律推理主要适用于

疑难案件的处理。

（3）二者所采用的推理方法不同

形式法律推理主要采用演绎逻辑的推理方法，而实质法律推理采用的是辩证

推理的方法。辩证推理的方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观

点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”

（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同

价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但在实质法律推理中起着中心

作用。实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值

判断。

3．形式法律推理和实质法律推理的应用

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一般说来，在以成文法为主要法律渊源的大陆法国家，法律适用时是以形

式法律推理为主的；在以判例法为主要法律渊源的英美法国家，实质法律推理的

运用范围就非常广泛。我国是一个制定法国家，形式法律推理是适用法律的最基

本的、最常用的推理。

形式法律推理和实质法律推理在民事和刑事法律适用活动中也互有侧重。一

般地，形式法律推理在刑事法律活动中比较常见；而在民事法律适用、经济法律

适用中运用实质法律推理的机会就比较多。

（二）简单法律推理和复杂法律推理

所谓简单法律推理，就是指根据确定的、明确的、一致的法律规定和简易、

清楚的案件事实，推导出待决案件判决、判处结论的推理。

所谓复杂法律推理，就是指在疑难案件的法律适用过程中所运用的法律推理。

（三）法律规范推理与个案适用推理

所谓法律规范推理，又叫做法律规范判断之间的推理，指的是由一个一般

性的法律规范判断（制定法规范）推导出另一个一般性的法律规范判断（裁判规

范）的推理。法律规范推理不涉及案件事实，仅仅是法律规范之间的推导。日本

学者川岛武宜在《现代化与法》一书中就提出了这种推理形式。

所谓个案适用推理，就是根据一般性法律规范判断和已经确认的某个具体案

件事实而推导出待决案件的判处结论的推理。这种推理除了涉及具体的法律规范

以外，还涉及到具体的案件事实。个案适用的推理一般是从一般到个别的推理，

表现为一种演绎模式。

五、法律推理观

（一）法律形式主义的法律推理观

法律形式主义的倾向最早可以追溯到罗马法时代，甚至可以更早。到近代，

18世纪欧洲的法典化运动极大地促进了“法律形式主义”的发展。19世纪的法

典化运动更是横扫欧洲，法律形式主义获得了大的发展。

在英美法系中，法律形式主义的最著名的代表人物有二：兰德尔

（ChristopherComlumbusLangdell）和约瑟夫•比尔（JosephBeale）。

我国学者梁慧星对法律形式主义的法律推理观进行了总结：

1．法律体系具有逻辑的自主性，即，无论社会生活中发生什么案件，均可

依逻辑的方法从现有的法律体系中获得解决，不承认法律有漏洞；

2．法官之法律推理活动应当严格按照形式逻辑进行，极力避免个人主观价

值的入侵；

3．否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对法律做三段

论之操作，遇有异议时或以立法者意思为依归，或以先例中的原则为根本，否认

司法活动的创法功能；

4．认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无需价值判断。

即，法律形式主义的法律推理观的最突出特征就是认为逻辑在法律推理中具有中

心地位。他们将司法系统看成是一个巨大的三段论机器，法律规则是大前提，案

件事实是小前提，法官的工作就像一台精巧的机器，他们具有很小的司法裁量权

来选择法律，得出结论只是一个逻辑问题。

（二）法律现实主义的法律推理观

作为一种法学运动，法律现实主义主要是和法律形式主义针锋相对的，是以

形式主义的批判者面目出现的。法律现实主义的主要代表人物有杰罗米•弗兰克

(JeromeFrank)和约瑟夫•C•哈金森（son）。

34

在法律推理问题上，法律现实主义采取了反形式主义的立场。首先，他们否

定和批判了形式主义所认为的审判过程是一个三段论推理过程这一观点；其次，

他们提出了自己的观点。大部分现实主义者认为，在司法决定中，直觉优于逻辑，

这代表了法律现实主义运动的基本观点。从霍姆斯开始，美国的反形式主义学者

们就反对在法律决定过程中过度强调逻辑的作用而忽略直觉的作用。

由上可知，法律现实主义与法律形式主义的主要分歧在于：逻辑和直觉在法

律推理中哪一个更重要？两者持完全相反的观点。

（三）自由法学的法律推理观

自由法运动也是以反形式主义的面目出现的。它不赞同法律形式主义者的追

求法律推理客观性的倾向。

自由法学的两个著名的代表人物是恩斯特•弗切斯（ErnstFuchs，德国法学

家）和约翰•G•葛麦林（JohannGeorgeGmelin，奥地利申诉法院法官）。

自由法学的学者认为，法官在进行法律推理时，应当抛弃所有的伪装，摒弃

客观性，设想自己就是在为某一个团体辩护的位置，以便理解和衡量待判的利益，

就像自己处在利益之中一样。此时，法官必须依赖于自己的“主观的和个人感知

的正义的感觉”，“法官就是要指出正义感觉的方向，就像磁针一样。”

（四）H.L.A.哈特的法律推理观

英国法学家哈特对司法实践中的“逻辑-直觉”争论有着深刻的理解；他选

取了一种中庸立场，既不偏向于法律形式主义，又不偏向于现实主义，他试图在

两者之间确立一种平衡。

一方面，哈特对法律形式主义持一种批判的态度。哈特认为，形式主义的方

法是一种只适合超人的法律方法，而不适合于普通人。他认为，法律形式主义的

基本错误在于他们信奉法律概念是固定的、封闭的系统，可以按照一个必要和充

分条件的集合来定义它们。

另一方面，哈特认为，法律现实主义和自由法理论将逻辑看成是形式主义的

根基，这也是错误的，他们实际是误解了形式主义的观点。逻辑并不是形式主义

的根本错误，因为逻辑是惰性的，逻辑不能规定术语的解释，逻辑仅仅告诉我们：

如果你给某一术语某种解释，则某种结论随之而来。逻辑对于如何划分特殊性是

无能为力的。

此外，哈特对现实主义的合理性也发生了怀疑。他认为直觉在任何法律系统

中都不是中心之点，司法决定过程在本质上是理性的事业，因此，很大程度上依

赖于演绎逻辑；只是在较小的意义上才依赖于直觉的作用。

综上所述，不同的学派对法律推理问题的认识主要是围绕着法律推理中逻

辑、直觉以及经验之间的关系展开的。法律形式主义强调演绎逻辑在法律推理中

的重要作用，这表明他们重视法的确定性和稳定性；而法律现实主义强调直觉或

经验在法律推理中的作用，这表明它们重视法律推理的创造性，突出法官在法律

推理中的主观能动性。这两种对立的观点不过是两个学派不同的价值取向的一种

反映。哈特从法律实证主义传统出发，既看到了逻辑在法律推理中的作用，又肯

定了法官的自由裁量权，这是一种比较公允的观点。

六、法律推理的功能与作用

（一）法律推理的功能

1.法律推理的证成功能

法律推里具有证成功能，主要表现在法律推理的首要功能是为结论提供正当

理由。

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2.法律推理的解决争端和社会控制的功能

法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按照正义、

利益和人权进行重新分配的作用。

3.法律推理的预测功能

可以通过对各种可能情况的分析推理，预测法律在何种情况下可能会做出何

种判决。

（二）法律推理的作用

1.法律推理是实现司法公正的重要手段

法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与

司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处

理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯地、严格地、有规则地执行。

其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性。法律推理的过程也是追求公正的

过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及

人们的行为提供理由。

由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改

革、实现司法公正的一个重要内容：

第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理，即提供法律制定与法律

适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。

第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。法律推理是制作

具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院

受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立

了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。

第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲究

理性的地方。法院一方面要为判决提供理由，另一方面要说明这些理由与结论之

间的合乎逻辑的联系。

2.法律推理是坚持依法治国，建设社会主义法治国家的重要手段和工具

依法治国的要义是法律至上，其重点是依法治权。依法治国的价值取向是保障公

民的权利。其核心就在于司法法治化，从而体现正义的根本保证。而要通过司法

程序体现法律正义，就必须在法律适用中运用法律推理，即理性地而不是经验地

适用法律。因此，我们也可以说，没有法律推理，就不可能有真正现代意义上的

法治。

法治有形式法治和实质法治两类。与此相对应，法律推理也有形式法律推理

和实质法律推理两类。形式法律推理是按照确定的法律规则和已经确认的案件事

实严格适用法律的推理，主要是演绎推理模式。形式法律推理追求的是形式法治，

即以同样的方法对待同样的人，同样的案件有同样的结果。由于形式法律推理不

涉及大前提，即法律规则本身的好坏问题，因此，相同的前提就应当得到相同的

结果；所以，形式法律推理是作为平等、公正执法的重要思维工具而起作用的，

它要求司法人员始终如一地、不具偏见地执行法律命令，以此弘扬法律的形式合

理性。

实质法律推理则是根据立法者制定法律规范的价值理由而进行的推理，它必

然涉及到对法律规范和案件事实本身的实质内容进行评价，做出价值判断，从而

拒斥“恶法”之适用，其追求的是实质法治。

在我国现阶段以及今后相当长的一段时间里，要以法治代替人治，坚持依法

治国，建立社会主义法治国家，应当进一步加强形式法律推理的运用；另一方面，

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要从价值导向上注重实质法律推理的应用。当然，无论何时何地，法律推理都不

过是实现法治的手段，而不是目的。

七、法律推理的种类

（一）形式推理

1.形式推理的概念与种类

形式推理是指运用形式逻辑进行推理，包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

（1）演绎推理

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知

识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是

必然性的推理。其典型的形式是三段论，由大前提、小前提和结论三个判断组成

的演绎推理。

例如：

大前提：未满16岁的人是未成年人，

小前提：李四未满16岁，

结论：李四是未成年人。

演绎推理在法律领域的适用，就是通常所说的司法三段论推理，如：

法律规则（大前提），事实（小前提），裁定（结论）。在司法判决中体现尤为突

出。

2.归纳推理

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推

理。归纳推理的前提是一些关于个人事实或现象的判断，结论是关于一类事实的

全称判断。而按照归纳推理中的前提是否被全部考察，可以分为完全归纳推理和

不完全归纳推理两种。

完全归纳推理是考察了某类中每个分子具有某种属性，推出该类全部分子都

具有该属性的推理。而不完全归纳推理是以考察一类中的部分分子为根据，作出

关于某类分子的一般性结论的推理，尽管它带有明显的猜想性，结论也是或然的，

但它却是非常有用的推理形式，对于探索新知具有重要意义。

3.类比推理

类比推理，是指根据两个或两类对象某些属性上的相似或相同从而推出它们

在另一些属性方面也可能相似或者相同的推理。其基本逻辑形式如下：

M是P；且S与M类似；那么S是P。

法律推理中的类比推理主要表现为“类似案件类似处理”，在英美法系的传

统中，其制度的范例是“遵循先例”。

4.形式推理的局限性

形式推理能够从逻辑上决定判决的形式有效性与合理性，对于常规案件而

言，就这一点足够了。即使在疑难案件中，演绎推理或类比推理作为一种基本的

推理形式也是必要的出发点与最后的归结点，甚至在实质推理的过程中，法官对

自己所作的法律解释及其价值判断进行论证时，所有种类形式推理的运用也是不

可或缺的。不过，我们同时必须明白，对于疑难案件而言，实在法的局限性所导

致的规则与事实之间的裂隙，使最终决定判决正当性的因素往往不是形式逻辑，

因为形式推理毕竟不涉及实质问题，霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，

而在于经验”正好是这一事实的最好注解。这也表明形式推理在疑难案件中所具

有的局限性，其形成原因大致有以下几个方面：

（1）形式逻辑本身的真理性与形式逻辑适用对象内容的真理性之间的区别。

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形式逻辑本身作为一类知识其真理性具有绝对的自明性，比如形式逻辑的三

大规律，同一律、矛盾律、排中律就具有绝对自明的特征。但这并不表明人们利

用形式逻辑进行对象性思考的内容本身也具有绝对自明的真理性特征。比如，在

三段论演绎推理中，如果大前提与小前提为真，其结果一定为真，这是一个自明

的真理，但这并不表明任何一个三段论演绎推理的结构中，大前提与小前提就自

然为真。当然，由于小前提一般是对一个具体事实的描述，其真实性容易直接由

经验事实予以证明，而大前提的真实性则往往可能是有疑问的。尽管在数学领域

存有一定数量不证自明的公理，但在自然科学或者社会科学领域中，作为大前提

的命题基本上是依赖经验归纳、类比甚至直觉来获得，而归纳、类比以及直觉本

身就具有猜想性与或然性,所以即便在科学推理中,大前提本身的不确定性也无

法完全消除，这就使科学结论也带有一定假说性质,由此我们能理解形式逻辑的

局限性。在法律推理中,形式逻辑的这种局限性同样存在，在常规案件中，形式

推理之所以有效的原因是我们将作为推理前提的实在法规则视为已然正确的教

条，而在疑难案件中，实在法规则的局限性使法律推理的大前提出现了不确定状

况，这就使形式推理的有效性失去了实现条件。

（2）事实与规范的区别。

科学推理一般涉及对事实进行描述的经验命题，因此形式逻辑在其中扮演重

要角依然是最成功的。如果科学推理不企图发现新知，那么它的大前提可以通

过完全归纳来获得，这样的推理结论往往就是绝对可靠的，当然，这样的推理只

能是对事实的一种描述，而没有任何创见与预见。如果科学推理企图有所创见或

者预见，那么它的大前提就要依靠不完全归纳、类比或者直觉获得，这样，其推

理结论的可靠性就受影响。但这对科学事业本身的影响不大，因为描述事实的经

验命题是有真假的，是可以用经验事实来证伪或者证实的。因此无论大前提存在

什么不确定性，人们都能通过对结论的经验证实或者证伪来不断完善它，而在这

一过程中，形式推理始终扮演关键角。法律推理一般涉及规范命题，规范命题

是不能从经验命题中推理出来的，所以规范命题在这一意义上并不存在着真假问

题，只存在着正确与否的问题。而规范命题的正确与否是不能通过经验事实的证

伪或证实来改善的,它只能依赖人们对规范本身的价值内容进行评判、选择、权

衡以及论证来认识与改善，而在这一过程中，形式推理就不可能是最重要的。在

疑难案件中，当作为推理大前提的法律规则出现不确定的情况时，我们并不能利

用案件事实来证实或者证伪任何法律规则的正确性，在发现正确法律规则的过程

中形式推理遇到了它的局限性。

（3）实在法与案件事实的历史性。

形式推理把法律适用中的规则、事实等被推理对象设定为固定静止的逻辑关

系。实在法规则一旦制定就被设定为已然正确的教条，而它所规范的社会事实似

乎都已经被其概念所蕴涵了。事实上，我们知道，这一设定只能在常规案件中被

实现，在疑难案件中是无法实现的。因为无论是作为规范的法律，还是作为事实

的案件，都是在时间中历史地呈现的，它们的现实既由已经过去的历史决定，同

时也由正在走来的未来决定，因此总是处于变化发展之中。所以我们在承认形式

逻辑是法律推理的重要手段之外，还要看到它是建立在规则与事实的固定关系上

运用已经形成的判断进行的形式逻辑推演，而不是根据事物的运动、发展、变化

情况进行的辩证逻辑推演。

总之，形式推理在法律的历史实践性面前存在固有的局限性，这恰好表明在

法律适用过程中对实质推理的客观需要。法律推理的目的或者功能是为司法判决

38

提供正当理由，法律推理也是为了表明法官的司法判决是将法律合乎逻辑地运用

到具体个案中，但此处所谓的作为正当理由基础的逻辑并不仅指基于形式理性的

形式逻辑，也是指基于实践理性的辩证逻辑。

（二）实质推理

1、实质推理的概念与特征

实质推理又称辩证推理，它与形式推理相对应，是指运用辩证逻辑进行的推

理。要更好地理解这一概念,关键是如何正确理解辩证逻辑是什么。

一般认为辩证逻辑是指研究人们思维在认识和把握真理过程中的辩证发展

形式，即关于辩证思维的形式、规律和科学。它与形式逻辑不同，它联系表现于

思维形式之中的认识内容来研究逻辑思维形式的相互联系及其运动和发展的规

律性。黑格尔第一个全面系统地建立了一个辩证逻辑体系。辩证逻辑的基本规律

是对立统一规律，基本原则是思维形式与思维内容相统一，基本内容是具体概念

学说，基本方法是归纳与演绎相结合、分析与综合相结合、从抽象上升到具体、

历史的与逻辑的相一致等。应该说，黑格尔式的辩证逻辑概念，其中有部分内容

在抽象意义上对理解法律推理中的实质推理是有启发性意义的，但从司法过程的

具体实际来看却又显得有些空洞。

对于司法过程而言，实质推理主要出现在疑难案件中，目的是为了理性地发

现与证立由于实在法的缺陷而导致的不确定的法律推理前提。而形式推理的局限

性表明，在这种情况下，关于什么才应该是最好的法律推理前提并不能通过形式

推理的论证模式必然地获得答案，事实上这一问题进入一种论辩状态，即可以作

为推理前提的是两个或两个以上相互矛盾或者相互竞争的实践性法律命题。尽管

最终的判断权力属于法官，但法官必须设想自己处于论辩处境中，他如果想证明

自己的最终判断是理性与客观的，他就必须让自己的判断能够理性地说服当事

人、法律人共同体甚至社会公众，并且能够经得起社会发展的历史检验。因此，

所谓辩证逻辑就是在这种论辩处境下，法官为了发现与证立补救性的法律推理前

提而表现出的理性思维过程和论证模式。这种意义上的辩证逻辑是一种与形式逻

辑相区别的对话中的问答逻辑，是古希腊苏格拉底和柏拉图所谓的“对话原则”

意义上的“辩证法”的新形式。这样的辩证逻辑综合了多种要素在其中，它是司

法上的直觉、知识与形式逻辑的结合体，不过，尽管在法律理论中对这些直觉、

知识的性质与类型，以及它们与形式逻辑的结合方式或者推理过程、规则等都有

深入的研究，也存在比较稳定的共识，但这种共识与人们有关形式推理的共识相

比却又是相对不稳定的，这是对答逻辑的实践性所决定的。因此，法律适用中的

实质推理或辩证推理，它是指这样一种情形：当推理的前提是两个或两个以上的

相互矛盾或者相互竞争的法律命题时，法官借助于辩证逻辑从中选择出最佳的命

题以解决法律疑难。实质推理因此具有以下特点：

第一，实质推理的作用主要是为了解决因实在法的局限性而引起的推理前提

不确定这一法律疑难。在疑难案件中，当实在法出现模糊、冲突、漏洞、空白或

者不良等缺陷时，法官就缺少能直接适用于处理案件的法律规则，实质推理就是

发现与证立这种规则的理性思维方法。

第二，实质推理具体表现为法官面临两个或两个以上相互矛盾或互相竞争的

命题时所进行的理性选择过程。按照亚里士多德的观点，辩证推理乃是要寻求

“一种答案，以解决有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题”。这说

明这些可供选择的命题都存在其必要的理由或合理性，只不过是确定哪一个命题

更合理的问题。因为法律适用只能有一个并且是明确无误的结论，而不应当有两

39

个或多个、含糊不清的结论。

第三，实质推理是法官基于实践理性，运用辩证逻辑认识疑难案件中规则与

事实之间辩证关系的推出过程。它不仅要尊重特殊案件事实的客观性，还要尊重

实质推理所得规则在主体际的可接受性。它不应只是法官个人的主观想象或纯粹

直觉。

第四，实质推理是结合了司法直觉、知识与形式逻辑的复杂推理过程。它不

排除运用演绎、归纳和类比等形式推理方法，事实上这些方法构成了实质推理中

的逻辑维度。在发现与证立作为推理前提的规则时,所有的形式逻辑方法都可能

按合理的方式被综合运用，而一旦新规则被确定下来，最终还是要以形式推理的

方式，比如司法三段论方式完成整个法律推理。

法律适用中的实质推理主要应用于哪些情形？换言之它对于法律适用的作

用何在？这一问题我们已经多次笼统提到过,具体而言,实质推理的作用和应用

范围是：

第一，当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。比如，在法律无明文规定时，

有时法官可以依据对法律原则的理解与解释来处理案件，而实质推理在其中可以

用来论证这种法律原则的适用效力。

第二，当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。法律规定的概念经

常会在疑难案件的特殊事实中表现出模糊不清的语义，这时就需要通过实质推理

来解释与确定合理语义。

第三，当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中合

理规则。

第四，当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。二、

实质推理中的价值判断及其理性证立

法律作为一种规范命题体系，它是立法者从各种可能的行为模式中选择出来

的，也可以说是从各种可能的利益配置方案中选择出来的。而所谓价值判断的一

个关键的含义就是指选择何者为更好的判断，因此，法律中自然包含着立法者的

价值判断。一般而言，根据民主的信念，我们假定立法者通过立法程序决定的法

律中所明确的价值判断是正确的。但是在疑难案件中，由于实在法存在缺陷，法

官在法律适用过程中，就不得不发现与证立替代性规则的过程中做出自己的价值

判断。

因而，实质推理中的价值判断对于法律实践来说不仅是必要的，而且是有

益的，但它的确隐含着一个难题，即如何保证法官的价值判断是真正合理的，并

且这种合理性是足以在具体案件中被上升到合法性范围的呢？即这些价值判断

是如何能够在法律客观目的的范围内被理性地证立或者证成呢？处理这一问题

主要有以下三种基本理论取向：

（1）法律渊源理论

在阐述法律推理与法律渊源的关系时，已经说明了正义观念、公共政策等非

正式的法律渊源作为客观参考依据对于克服或者限制法官价值判断主观性的重

要意义，因而本篇中不再赘述。

（2）法律解释理论

实质推理与法律解释有着密切连续，法律解释的过程与实质推理的过程在很

大程度时重合的。实质推理中存在的价值判断问题主要也表现于法律解释之中。

因而，法律解释理论也十分重视解释命题中的价值判断的理性证立问题，本书的

“法律解释”的篇章中也对此做了详细的论述。但是迄今为止，人们对于解释方

40

法的数目、确切含义、它们的排序以及价值，仍然没有达成一致意见，因而对于

是否存在确定的解释规则也大有争议，这就在一定程度上削弱了它们作为法律文

本正确理解方法的力量。

（3）法律论证理论（theoryoflegalargumentation）

以话语理论（discoursetheory）为背景的法律论证理论是现代德国哲学中

的重要一支，近三十年来，其影响力不断增大并取得重要地位。该理论为法律推

理中超逻辑的价值判断自身的理性证立问题提供了很好的哲学分析，并构建了一

种新颖实用的实质法律推理的理性程序。其代表人物就是德国学者罗伯特·阿列

克西。他在其著作《法律论证理论》中详细论述了此理论，并试图构建一套理性

的论证程序来保证实质法律推理中价值判断的理性证立。

第六讲法律论证

法律论证是法律方法论的重要问题之一。本讲首先介绍了法律论证的概念

及其意义，然后介绍了法律论证发展的历史，最后介绍了法律论证的理论基础以

及法律论证的规则和形式。本章的重点在于理解法律论证的概念、法律论证理论

兴起的缘由和当代法律论证理论的发展情况，难点在于理解法律论证与实践理性

论辩之间的关系及法律论证的规则和形式。

（德国学者罗伯特·阿列克西的法律论证理论在当今世界的

实质法律推理影响深远）

第一节法律论证概述

一、法律论证的概念

有学者把“Argument”和“Argumentation”都翻译为“论证”，也就是把论证和论

辩当作同一概念来使用。我们知道，论证和论辩虽然有着密切的联系，但它们二

者实际上不能等同。根据Walton的观点，论证有对话式论证(dialecticalargument)

与非对话式论证(non-dialecticalargument)之别。

法律论证就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正

当性进行辩护。我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证。但由于法

律的根本特征在于规范性，法律事实之所以不同于经验事实亦是由于法律的规范

性，所以，在法律论证中，最根本的就是论证作为法律推理大前提的法律规范的

正当性。

二、法律论证的特征

1.法律论证本质上是一种似真论证（plausibleargument）。在目前主流逻辑学

界，往往把论证分为演绎论证和归纳论证两种类型，甚至认为除了这两种类型以

外没有别的类型。然而，非形式逻辑的崛起对这种经典的论证划分法提出了严厉

的挑战。在非形式逻辑学家看来，论证除了演绎论证和归纳论证以外，还存在第

三种类型。这第三种类型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因论证”或“回溯论

41

证”(abductiveargument)[[8]],Walton称为“假定论证”（presumptiveargument）

Rescher称为“似真论证”（plausibleargument），等等。Walton还专文研究了溯因

论证、假定论证和似真论证，并对它们两两之间异同作了深入全面的比较研究

[[11]]。鉴于本文研究法律论证，而法律论证与似真论证具有特殊的渊源关系，

即法律论证本质上是一种似真论证，故我们在此把似真论证当作为除演绎论证和

归纳论证以外的第三种论证类型。

在三种论证类型中，演绎论证最严格，基本思想是：前提真而结论假是不可

能的。归纳论证的严格程度不如演绎论证，其基本思想是：前提真结论可能为真。

严格程度最弱的是似真论证，这种论证又叫合情论证，其基本思想是：如果前提

是似真的，那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的。从本质上讲，法律论

证既不是演绎论证，也不是归纳论证，它是一种似真论证。当然，我们并不能否

认演绎有效性和归纳强度在法律论证中的地用，但归根结底，法律论证是一种似

真论证。

2.法律论证的结论具有可废止性(defeasibility)。可废止性又称为可改写性或

可证伪性。法律论证由两个部分组成，即法律问题和事实问题。在法律论证中，

刑事法律论证、民事法律论证、行政法律论证虽然在需要确证事实以及确证程度

上有所不同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，论证的结论就可

能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会

出现例外情况或无法得出论证结论的情况。

三、法律论证的意义

当今的社会是一个民主的社会，任何独断和专制都是人们所反对的，我们只

能在理性的交往和论证中说服别人。因此，只有重新通过对法律论证标准的重构，

才能到更有说服力的论证方式，使法律的权威能够真正得以确立，使法律得到

人们更为普遍的遵守。

四、法律论证理论的历史发展

（一）法律论证作为一个法理学的重要问题受到人们的关注和重视是在20

世纪70年代。

（二）自19世纪后半叶自由法学、利益法学和目的法学对概念法学的批判

开始，法律和法学的客观性问题就成为了理论研究的焦点。随着现实主义法学的

出现，对概念法学或形式主义法学的批判达到了顶峰。从此以后，人们就不得不

在形式主义法学和规则怀疑主义者之间寻求平衡或第三条路。

法理学在20世纪的这一转向与近代哲学的危机和现代哲学的兴起相关。近

代哲学是理性主义的，它试图在基本概念阐释的基础上，通过命题的逻辑推演建

立和完善自身的思想体系；但支撑其思想体系的仍然是某种信念基础，语言自身

的问题也基本未进入自觉审查的视域。在此背景下，建立在现代逻辑、哲学释义

学、分析哲学、普遍语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在

哲学和法哲学领域中悄然兴起。哈特批判了法的形式主义和规则怀疑主义两种思

潮。其后，德沃金将原则论整合成了一个系统完整的法律论证理论体系。然后在

此理论基础上论证了法律推理中唯一正确答案的可能性以及赫拉克勒斯式的法

官的必要性，从而建构起了一种极具说服力的法律论证理论。在英国，哈特的两

个弟子约瑟夫•拉兹和尼尔•麦考密克将实践论辩的问题大大深入了。实践理性的

再发现也推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，

形成了新的法学思潮。20世纪90年代以来，经济分析法学的代表人物波斯纳也

加入到实践理性论辩这一问题中来。

42

（三）关于法律论证的理论探讨在阿列克西和哈贝马斯这里达到了顶峰。阿

列克西在其于1978年出版的《法律论证理论》一书中详尽研究了对实践论辩具

有重要意义的各种现代哲学思潮，尤其是英美道德分析哲学关于“元伦理”问题

的探讨、哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论和佩雷尔曼的论

证理论；并在此探讨的基础上提出了一个系统而颇具说服力的普遍理性实践论辩

理论。该理论某种程度上克服了“休谟问题”、“明希豪森—三重困境”和“歌

德尔定理”等现代认识论难题，为法律论证理论奠定了一个坚实的理论基础。在

阿列克西之后，法律论证理论的发展主要仍是围绕着法律论证理论的理论基础展

开的。拉兹和麦考密克试图更充分地挖掘英美分析哲学的意义并使之与传统的功

利主义相融合。波斯纳则试图将法律论证理论建立于实用主义之上。哈贝马斯尽

管与阿列克西一样，试图发展出一种普遍理性实践论辩的理论，但他试图赋予普

遍语用学以一个社会学的基础或者说将普遍语用学与社会理论相融合

第二节法律论证的主要内容

一、阿列克西论证理论

18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（BaronMünchhausen，1720—1797

年），早年曾在俄罗斯、土耳其参与过战争。退役后为家乡父老讲述其当兵、狩

猎和运动时的一些逸闻趣事，从而名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵

的奇遇》，其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无

所依，于是其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。

这个故事被卡尔·波普尔（KarlPopper，1902—1994年）的门徒、德国当

代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特（HansAlbert，1921—）藉用来批判

启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。在阿尔伯特看来，任何科学

的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，人们可能会就任何

陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。比如，假如一个人支持自己结论的理

由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们不断

地发问。这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：第一，无穷地递

归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论

据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如

通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种

结果就被阿尔伯特称为“明希豪森-三重困境”（Münchhausen-Trilemma）。

这个三重困境是继“休谟问题”（事实与价值的关系问题）之后困扰我们

人类智慧的又一难题。无疑，随着历史的发展，人们发现：无论启蒙时期的理性

主义还是经验主义（两者均追求像自然科学那样积累起来的知识）都不再能够担

保知识的百分之百（绝对）的确实性。我们的直觉和通过内在的反思所获得的自

我知识看起来也是不牢靠的。于是，知识的“确实性之墙”（thewallof

certainty）出现了深深的裂隙。由于不到知识的生成之根，人们之间有关意

见的交流很可能演绎成为“公说公有理、婆说婆有理”或“自说自话”的尴尬局

面。更有甚者，那些受非理性的情感所宰制的人们将会把某些毫无意义的争论无

止境地进行下去，导致无限递归的恶循环。

（一）理论基础

规范论证不是对事实真相或自然真理的证明，而是对规范是否正确和正当以

及人们的具体行为是否符合规范提出的合理依据或论证。

1.哈贝马斯交谈理论

理想言谈情境人们才能理性的建立起来共识。为此他提出理想言谈的情境

43

条件：

（1）任何可言说者参可参加论辩。

（2）（A）任何人均可质疑任何主张。

（B）任何人均可在论辩中提出任何主张。

（C）任何人均可表达其态度、愿望和需求。

（3）任何言说者均不因受到论辩内容或论辩外的某种强制的阻碍而无法行

使其在（1）和（2）中所确定的权利。

交往理性的层次上必须满足：逻辑论证层次、作为程序的对话论证层次和

作为过程的修辞论证层次。

逻辑层次上必须满足：

（1）任何言说者皆不得自相矛盾。

（2）任何言说者，当他将谓词F应用对象a时，也必须能够将F应用于所

有相关点与a相同的其他对象上。

（3）不同言说者就相同的词汇不得使用不同的含义。

对话层面上必须满足：

（1）任何言说者只能主张他本人相信的内容。

（2）对论辩主题之外的陈述或规范提出质疑者，负有举证之责。

在修辞层面上上必须满足：

（1）任保能言说者，均可参加论辩。

（2）（A）任何人均可对任何主张提出质疑。

（B）任何人均可在言说中提出任何主张。

（C）任何人均可表达其立场、期望和需求。

（3）任何言说者皆不得因言说之中或言说之外的加强制力而无法行使上述

（1）（2）中所规定的权力。

阿列克西在详尽考察和批判了三种传统的理性论辩规则——技术性的、经验

性的和定义性的——之后，提出了第四种理性论辩规则，即普遍语用学式的理性

论辩规则。阿列克西为普遍实践论辩归纳出了五种规则和一组论证形式，它们分

别是基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则、过渡规则和论述形式。

1.基本规则主要解决每个涉及真实性或正确性的语言交往的可能性的先决

条件，它又包括四个规则：第一，任何一个言谈者均不得自相矛盾；第二，任何

一个言谈者只许主张其本人所相信的东西；第三，任何一个言谈者，当他将谓词

F应用于对象a时，也必须能够将F应用于所有相关点上与a相同的其他任一对

象上；第四，不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达。

2.理性规则是实践论辩所涉及的规范性命题之主张的合理性根据。共包括三

个子规则。第一个子规则涉及论辩的进入，其内容如下：任何一个能够讲话者，

均允许参加论辩。第二个子规则所规定了论辩者的自由，它可以分为3项要求：

（a）任何人均允许对任何主张提出质疑；（b）任何人均允许在论辩中提出任何

主张；（c）任何人均允许表达其态度、愿望和需求。第三项子规则具有保护论辩

不受强迫干扰的使命，即任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治

强迫的阻碍而无法行使其在第一项和第二项规则中所确定的权利。

3.通过论证负担规则来分配举证责任，以避免有的人只提出质疑而不提出任

何主张。论证负担规则包括四点：第一，如果有谁想将某人A与某人B做不同对

待，那么他就有责任对这样做的理由进行证立；第二，如果有谁想对不属于讨论

对象的命题或规范进行抨击，那么他就必须说明这样做的理由；第三，已经提出

44

论述者，只有当出现反证时才负有责任做进一步的论证；第四，如果有谁想在论

辩中就其态度、愿望或需求提出与先前的表达无关的主张或陈述，那么他就必须

应他人的请求证明其为何要提出这样的主张或陈述。

4.证立规则将解决实践论辩的正确性问题和正当性问题。它可以分为以下的

几个子规则。

第一个子规则试图确立起普遍化的条件。又包括三点：第一，任何提出规范

性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预

设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果；第二，任何满足每个人利益

的规则所造成的后果，必须能够被所有的人所接受；第三，任何规则必须公开，

且是普遍可传授的。

这三个标准仍然无法作为判断一个规范命题是否正确的最终标准。由于所有

的规范命题都是在历史中的某一特定境况中产生并发生作用的，所以我们可以通

过检验某一规范命题产生的背景和条件来证立或否定这一规范命题。另外，由于

规范既是社会性的，反映了历史的社会境况，但又总是通过个体而发生作用的，

因此，就产生了两个证立规则：第一，言谈者之道德观念所依据的道德规则，必

须能够经得起批判的、历史生成的检验。一旦下列情形之一出现，则道德规则就

不可能经得起这样的检验：（a）当该道德规则虽然以前经过理性地证立，但后来

却又丧失了其合理性根据；或者，（b）当该道德规则虽然以前既未经过理性地证

立，而现在又提不出任何足够的新的证明理由。第二，言谈者之道德观念所依据

的道德规则，必须能够经得起其个人的发生史（生成史）的检验。一旦道德规则

的采用仅仅根据某些无法证成的社会化条件时，它们就不可能经得起这样的检

验。

第三个子规则是：事实上所形成的可实现界限必须得到遵守。

5.最后一组规则是过渡规则，即试图处理由实践言谈过渡到其他性质言谈的

规则。又分为三个子规则：第一，任何人在任何时候都能够转入理论上的（经验

性的）论辩；第二，任何人在任何时候都能够转入语言分析的论辩；第三，任何

人在任何时候都能够转入论辩理论的论辩。

除了这五组规则之外，阿列克西还提出了一组论证形式，其中又包括六种子

论证形式。

（二）法律论证的规则与形式

阿列克西认为，法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形，理由有三：第一，法

律讨论所涉及的是实践问题；第二，这些问题的讨论与正确性要求相关联；第三，

法律讨论是实践论辩的一种特殊情形，因为法律论辩是在受限制的条件下进行

的。

法律论辩主要涉及对法律判断的证成。这种证成可以区分为两个层面：内部

证成（interneRechtfertigung）和外部证成（externeRechtfertigung）。内

部证成处理的问题是：法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出

来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。

由于内部证成涉及如何从前提中推导出结论，故此，它在本质上不过是对应

用逻辑的操作。阿列克西运用现代符号逻辑来推证一些必要的条件以使内部证成

更加合理。他从内部证成的最简单的形式出发，推导出一系列内部证成的规则，

比如：“欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范”（J.2.1），“法律

判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”（J.2.2），

“需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：

45

它们完全切合有争议的案件”（J.2.4），“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”

（J.2.5），等等。必须指出：（1）内部证成并不是法律给定的大前提的简单逻辑

涵摄；（2）内部证成也不是简单复述法律决定者（如法官）实际思考的过程，应

当把法律的“发现过程”（Entdeckungsprozess）与法律决定的“证成过程”

（ProzessderRechtfertigung）区别开来，因为对决定的证成而言，唯一相关

的问题是可以引入什么样的思考来支持决定者的决定，而不是法官如何进行实际

决定的过程。阿列克西指出，内部证成具有三个方面的功能：第一，在内部证成

的过程中，显得愈来愈清楚的是：到底什么样的前提需要通过外部加以证成；第

二，通过内部证成的分析，提高了识别错误和批判错误的可能性；第三，对一般

规则进行论述最终将能够容易做到裁判（决定）的和谐性，并同时促进达成正义

和法的性。

内部证成中的前提条件的证成构成了外部证成的对象，后者的目的在于为论

证（论点）的前提确立理性（合理）的基础。在阿列克西看来，外部证成是所有

法律论证的核心焦点，因而也构成法律论证理论的主题。外部证成的中心问题是：

按照法律的标准，在内部证成中所运用的论证（论据）是否可以接受？

阿列克西指出，外部证成所要证立的前提条件大致上可以分为三类：（1）实

在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。与这三

类前提相对应的有三类证立方法。对某个规则（如实在法规则）的证立，通常通

过下列方式来进行，即指出它符合该法秩序之有效标准。而对经验前提的证立则

可能要引出一整套的程式。它们的范围涵盖从经验科学的方法到合理推测的公理

直至诉讼的证明负担规则。最后，那种可以称为“法律论证”的东西所效劳的，

则是那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立。

外部证成的论证规则和论证形式分为六组：（1）解释的规则和形式；（2）教

义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则

和形式；（5）经验论证的规则和形式；（6）所谓特殊的法律论证形式。外部证成

理论的首要任务，是对这六组中概括在一起的论证形式进行逻辑分析。这些分析

的最重要的成果在于审视它们之间相互联结的必要性和可能性。考察各种不同形

式的论证之互动，主要是要搞清楚经验论证和普遍实践论证在法律论辩中的作

用.

在外部证成中，第一组、也是最重要的一组是法律规范解释中的论证形式。

这些论证形式所依据的是所谓“解释规则”（DiecanonesderAuslegung），即

语义学解释方法、发生学解释方法、目的论解释方法、历史解释方法和体系解释

方法。这些规则和方法均与用于内部证成的命题之证立相关联，但它们也各有不

同的重要性，这个重要性的衡量则只能在各个解释情境和法律部门中来加以确

定。阿列克西主要分析了六种不同的解释形式，即语义学解释、发生学解释、历

史解释、比较解释、体系解释和目的解释，这六种解释是完全不同种类论述形式

的总括。语义学解释就是通过诉诸语言的使用来证成、批评或尽可能地做出主张。

发生学解释就是证明该解释应当与立法者的意图相吻合。发生学论证其实是经验

论证的一个特殊变种。当我们通过引述正在讨论的法律问题的历史事实来作为支

持或反对某个解释的理由时，那么就可以称为历史解释。比较解释所涉及的不是

某些历史上已经发生的法律状况，而是另一个社会的法律状况。体系解释则是讨

论法律文本中某个规范的地位或者某个规范与另一些规范、目的和原则之间的逻

辑关系和目的关系。阿列克西认为应当将体系解释和目的解释合起来考虑。阿列

克西认为，为了阐明解释标准在法律论辩中的作用，应当强调以下六点：（1）它

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们所能够应用的范围；（2）它们的逻辑地位；（3）饱和要求：（4）不同形式的不

同职能；（5）它们的位序问题；（6）在法律论辩理论上对其位序问题的解决。关

于解释，最重要的一个问题就是不同解释方法的优位顺序问题。一般说来，语义

学解释和发生学解释具有优先性，除非能够证明其他的解释标准有优先的必要。

第二组外部证成的规则涉及对法教义学语句的应用。阿列克西认为法律教义

学有以下五个特征：（1）是一类语句；（2）这些语句涉及法律规范和司法裁判，

但并非等同于对它们的描述；（3）它们组成某个相互和谐之整体；（4）在制度化

推动的法学框架内被提出和讨论；（5）具有规范性内涵。这些法教义学语句包括：

（1）“纯法律概念”之定义；（2）其他概念的定义；（3）不能够从实在法中引

申出来的规范所表达的语句；（4）对事态（事实状态）的描述和称谓的教义学语

句；（5）对原则的表达的语句。应用这些教义学语句，有一些是由这些教义学语

句连同经验语句，或者通过补充对实在法规范的表达，来推导出那些有待证立的

语句；有一些需要有更进一步的规范性前提。第一种情形可以说是纯粹的教义学

证立（reinedogmtischeBegründung），第二种情形可以说是非纯粹的教义学证

立（unreinedogmtischeBegründung）。在非纯粹的教义学证立的情形中，除了

教义学论证外，还需要有普遍实践论证。阿列克西认为，法教义学论证在法律论

证中具有独特的地位，发挥着6个方面的功能：稳定功能；进步功能；减负功能；

技术功能；检验功能；启发功能。阿列克西还认为，法律教义学有以下六个功能：