关于法律人思维的特点

关于法律人思维的特点

法律职业的第二个特征是程序优先的思维原理。假如学校拨下来10万元作为奖学金。我就要制

定一个品学兼优的评比规则。然而这个品学兼优的实体规则是模糊而抽象的。于是，我通过自己的

解释，徇私舞弊地将10万元给了我一个战友的儿子和一个亲戚的女儿。终于大家发现了。于是校长

革去了我的职务，换上了刘向文老师(众笑)。刘老师马上宣布我的实体规则无效，又制定了一条程

序规则：1、全班50名同学有平等申请奖学金的权利。2、第二周内班委公开讨论，如有争议，被争

议之人在全班公开讨论表决通过。于是奖学金在第三周顺利发放。虽然有一两个同学说他应该得奖

学金，但他们认可了这个程序，所以也就等于认可了结果的公正性。大家都知道我在讲结果的正当

性问题。支持法官审判结果正当性的依据主要有：1、法律事实。2、法律规则及其解释。3、对说服

当事人具有极其重要作用的程序。以上是法律思维的第二个特征：程序优先原理。

第三个特征是：所有法律人的思维与大众思维有很大的区别。即法律思维是向过去看的，而非

向未来。向未来看是大众思维的模式。例如股民炒股，行政市长拆除违规建筑，改善市容环境，甚

至政治家提出的一国两制政策等，都是预见未来的。而只有法律思维是向过去看的。原因有两点：1、

法律人手中的一切案件都是过去发生的。2、法律人办案的法律依据即法律规范都是过去制定的。所

以法律人不期望社会有过多的变革，法律人判案的思维基点是过去，他们的思维具有保守性。

第四个特征是法律职业思维时时出于两种事物的矛盾之中：1、法律范畴中的逻辑。2、伦理道

德范畴中的情理。即情与法的矛盾之中。这对矛盾困扰着法律人几千年，而且也将继续下去。法官

处理这对矛盾时会首先考虑，优先考虑法律逻辑，而在中国特殊的文化国情下，情与法矛盾的历史

和法官的苦恼相互伴随了4500年的司法历史。一个日本法学家总结说影响中国法律的三个重要因素

是情理、情感、情节。我认为还应该在三个因素之上加上一个更中国化的因素：情面。情面即熟人

社会中的人际关系。相对于美国、日本等法制发达的国家来说，我国正处于形式主义法治阶段，也

就是法治的初级阶段。所以当情与法发生矛盾时，我国法官应首先考虑法律逻辑而非情感因素。到

了西方后现代法治社会中，清理情感才被作为一种重要的因素加以考虑。在后现代法治已经颇为成

熟的国家中，当逻辑与情理发生矛盾时，法官有很大的权力进行造法，法官可以行使自由裁量权，

对某一法律条文进行立法目的上的解释，或者叫做社会学意义上的解释。当法官有这么大的权力时，

就可以说情理已经被融入到法律之中了。所以在形式主义法治阶段，我们应该注重逻辑。一个阶段

应由其特有的特点和任务。所以我国进行的法官专业化、职业化的司法改革是正确的。我们要正视

发展阶段的差异性，不能盲目地学习西方国家的法治平民化。当我们的发展超越了形式主义法治阶

段后，我们就可以去搞法治的平民化，从而把实体公平、实质正义兼顾在法治之中。

法律思维的第五个特征。法律人的思维目的是判决案件时追求真，追求真实、真理。但问题是

我们法律人是否有条件像科学家一样追求绝对真实呢谁也不能完全恢复一秒钟前作的某个动作，更

何况是一个月、一年前发生的事件呢比如三个月前，中原路发生了一起出租司机被杀案。现场留下

了一根头发，两根火柴，三支烟头，四个脚印，你能够把证据全都收集到么你能把现场完全恢复么

有时，证据是会灭失的，而且法律人的办案时间有限，不像科学家在任何时间任何地点都可以取证、

调查。所以我们法律人只能追求相对的真实，即程序中构建的真实，而非绝对真实。当法院写判决

书时，判决书中所述事实就是本重构的事实，而非客观世界中的事实，非绝对的真实、真相、真理。

所以以事实为根据，以法律为准绳的事实应作新的解释。

最后一个特征是思维的最终结果及最终的判断结果是非此即彼的。司法活动是一种思维过程，

是最重要形成一种判断的过程。这种判断是一种结论，这种结论应该是非此即彼的。即日本一个法

学家所说的一刀切的思维。这种思维会导致被切的一方不满，但是这是职业的特质，我们是没有办

法的。有人会认为一些法官死脑筋，不懂得调解，但调解也需要一定的规范可循。在日本，司法活

动中的调节制度要比我们的完善。我国调解制度的不完善在于没有一套完整的系统的规范或规则。

结果法官在司法实践中搞背靠背式的调解。这种调解不是建立在双方自愿的基础上的。有双方对立

面的才叫程序，没有的叫做首序，它是纵向的，自上而下的。程序是有对方对抗的，是横向的。古

代中国有一种妙判，考虑了情理的判决。我们应该把古代中国法官的妙判同现代中国的法律制度结

合起来。如果在反思中国古代法律制度的同时吸收古代法官的妙判制度，即达到了孔夫子夸奖子路

的片言折狱。

法律人的思维方式

1、重权利思维

(1)耶林大师提出为权利而斗争。认为争取权利既是作为权利人的权利也是权利人作为公民对国

家和社会的一种义务。

近年来有很多公益诉讼，如佛山律师状告铁道部春运提价、天津律师状告高速公路公司高速路

不高速等诉讼，与其说是权利人主张权利不如说是对社会承担了责任。

(2)烟台大学法学院张平华教授在《私法视野里的权利限制》一文中认为在转型期要强调权利本

位，而不是国家社会本位，也不是权利本位兼顾社会本位。对权利行使的限制不是随意的，只有存

在权利优先的基础限制才可以对另一种权利的行使进行限制。

广东省惠州市中级人民法院审理的原告谭某诉死者陈某妻子以及婚生子女遗产继承案，针对原

告谭某提出因其母亲涉嫌与死者陈某同居生下原告，进而申请法院强制抽取被告(死者某与妻子的婚

生子女)的体液，证明其是死者陈某的非婚生子女。作为被告的代理人提出谭某为证明其为死者陈某

与另一女子所生并有权继承陈的巨额遗产，在陈某已经去世并无留下DA的情况下，申请法院强制

抽取婚生子女的体液势必损害被告的身体健康权和人格权，建议法院驳回原告的申请。惠州市中院

最终驳回原告的申请正是体现重权利思维。这里就涉及婚生子女的身体权、人格权的保护以及谭某

的生存权和财产权保护的冲突问题。法院最终采信了生命权、人格权优于财产权乃至生存权。

2、合法性思维

马克思曾说：法官的上级就是法律。崇尚法律至上，因此对任何争议的评估首先考虑的是合法

性评价。近年来，法学家对孙志刚案、对公路部门收取养路费养人不养路的质疑以及广州市、珠海

市关于禁止助力车上路听证会等事件的关注，均是从合宪性(合法性)审查角度提出质疑的。

3、重程序思维

培根提出：一份错误裁判只是污染了河水，违反程序就是污染了水源。我们学习的西方制衡理

论，其中支撑制衡理论运行就有程序正义理论。法律程序的自治，要求我们在程序内进行思考和判

断。通过兼听则明的程序论证争议并使之形成共识。实体正义与程序正义经常一并提及，程序有其

独立价值，一项纷争经历了全部程序，则保障了当事人的主体地位平等，当事人的陈述权和申辩权，

这样的裁决结果通常可以为当事人所接受。

美国在纪念911大会上用半天时间宣读死者的名字，引发《原来悼念可以这样进行》的感叹。

辛普森案主要就是因为警方未按程序收集证据导致证据失效，判决辛普森无罪，此案的判决结

果美国民众和被害人家属的普遍认可和接受。但是中国版的辛普森案-黄静裸死案在经历五次鉴定和

审理后，法院最终判决被告人无罪，但黄静的亲人和社会各界却不能接受无罪判决的结果，最后只

能由法学专家呼吁对于特殊性行为是否构成犯罪已经严格程序审理，各方应当接受其法律效力。

这就要审视普通民众实事求是的思维与法律人的程序正义冲突。程序下运转的法律资源是有限

的，科学和真理的探知是无时间限制的;法院作为审判组织如果与社会偏见或社会压力接触太近，与

社会保持适当的距离，以科学家探知真理的精神审理案件，那么，将无法作出及时有效的判断。民

众如不了解和接受程序争议的理念将无法接受法院作出的裁决。

4、重逻辑思维

梁慧星教授在一篇文章《怎样学习法律》就说，法律实际上是由概念、特征、规范等组成，它

包含了三段论。不论是法官的裁判、律师的代理与辩论、检察官的指控都离不开逻辑思维的运用。

(1)少生快富;一对夫妻只生一个孩子好;生男生女都一样，女儿也是传后人，为什么应当清理因

为，这些口号缺乏生活经验和逻辑规则支撑;

(2)在被告人林卫军被控制造案中，公诉人将一锅含液体当作成品来指控，作为其

辩护人指出该指控是违反逻辑的，也是违反程序的，未能排除合理性怀疑。最终，法院采信辩护人

的辩护意见。

5、重经验法则思维

法律从来就不是纯粹的逻辑规则，而是安身立命的经验规则，来自人生社会经验，要照顾人们

的体验和感受。因此，法律思维常常是向过去看齐，表现为稳妥甚至保守。

(1)年轻法官在审理一对夫妻离婚案件中，为完成调解工作，疏导原被告要珍惜感情、珍爱家庭，

说什么一夜夫妻百日恩，遭受到原被告的诘问。但是，坐在一旁的陪审员老大娘对女方说一句：夫

妻相扶一辈子不容易，姑娘，听大娘的没错，女方就撤诉了。这就是年轻法官缺乏人生经验。

(2)案发在重庆市的从一栋大楼掉下的烟灰盅砸伤行人，行人将该栋大楼3楼以上的住户均告上

法庭并要求承担连带责任，最后法院在无法查清人烟灰盅具体从那一住户家掉下，在排除事发当时

不在大楼居住的住户外，3楼以上的住户均要对行人负责。连带责任是社会公共安全一道保障，使

人们根据生活经验总结的结果，是一种社会秩序的安排，解决了被害人在无力举证时期权利也能得

到救济。

6、利益衡量规则思维

有法学家主张法益学说，在纠纷中权衡各个法益的大小，择其重者保护之。用流行政治话语就

是在处理纠纷中要讲法律效果，也要讲社会效果。由于法律的滞后性，往往由于合法但不合理、合

情的事情常常发生，甚至处理的结果不为大众所接受，因此，我们不能拘泥于合法性，经过权利、

程序、逻辑思维后我们仍要权衡利益，使我们律师代理和法官裁判案件都达到较好的社会效果。很

多证据规则是从利益衡量角度确定的。

(1)广州市某法官因汽车行驶中按喇叭被交警起诉交警，被判败诉，就涉及交警的作证能力

和处罚权冲突问题，最后处理本案法官认为同时赋予交警作证能力和处罚权有利于社会秩序的维护。

(2)在首例国家司法考试试卷雷同行政诉讼案，原告孙振国诉司法部撤销确认考试成绩无效行为，

就涉及雷同试卷的认定权和处罚权冲突。

上述两宗案件中就涉及一个时间多个法益需要保护，需要裁判者进行衡量和取舍，并最终确定

哪一利益最应保护，哪怕是牺牲某一利益。

的人还：