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企业法律顾问如何适用《劳动合同法》第八十二条之我见
口徐志义 中国铝业兰州分公司
摘 要：自２００８年１月１日《劳动合同法》施行后，仍有很多用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，而当发生劳动争议纠纷时，
劳动者往往会依照该法第八十二的规定主张权利。实践中，由于认识和理解上的一些偏差，导致在适用该条文时出现一些问题，笔者
结合本人在工作遇到的几个案例，在该文中就企业法律顾问如何适用《劳动合同法》第八十二条作必要的分析，发表自己的一点拙
见。
关键词：二倍工资；立法宗旨；惩罚性赔偿；建议
该文力求以两个案例论证，来说明企业法律顾问如何适用
《劳动合同法》第八十二条，澄清其中的实质，并作必要的分析。
案例一：张某２００６年１０月进入一家国有企业工作并签订
了劳动合同，２００８年１月１日《劳动合同法》实施后，企业又与其
签订的新的３年期劳动合同，２０１０年底新签订的劳动合同期满
后，由于企业工作的疏忽未与张某续签劳动合同，在２０１１年１
期限劳动合同之Ｅｔ起向劳动者每月支付二倍的工资。因此如果
单位一直不与劳动者签订劳动合同，而应该支付到订立书面合
同或者劳动关系解除为止。
２．《劳动合同法》第八十二条规定了一种惩罚性的民事赔偿
责任。惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实
际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方的～些
月到２０１１年７月底期间，张某上班也时断时续，并连续休病假
两个多月之久。２０１１年８月张某书面提出辞职，并向企业主张自
２０１１年２月起至２０１１年７月，因未续签劳动合同向劳动者每月
特殊的不当行为所致。实施惩罚性赔偿，是为了惩罚和阻止一些
特定的行为，特别是故意或恶意所致的行为。此外，惩罚性赔偿
还可以疏导受害人的愤慨情绪，防止受害一方因为侵权方的恶
支付二倍的工资补偿，依据就是劳动合同法第八十二条第一款
规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者
订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
该案件存在以下两个问题有待商榷，一是企业该不该支付
二倍的工资，二是对张某在２０１１年２月起至２０１１年７月休病
意侵权而采取一些以牙还牙的报复行为，全面补偿受害人所遭
受的物质和精神损失。此次，劳动合同法为了更好地保护劳动者
的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签
订劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的
违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一
假期间是否支付二倍的工资。
《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确
劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构
个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是
督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为
弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和渚稳定。
建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”《劳动合同法》第一
条是关于制定劳动合同法的宗旨的规定，既制定《劳动合同法》
的目的之一是保护劳动者的合法权益。诚然《劳动合同法》把保
其次，对张某在２０１１年２月起至２０１１年７月休病假期间
是否支付二倍的工资问题，笔者该项诉求不应得到支持，而应该
按照围家规定的病假工资待遇予以支付。理由如下：
护劳动者合法权益放在更加重要的位置。《劳动合同法》的立法
本意就是要督促企业规范用工，依法保护劳动者作为弱势体
的合法权益。
首先，对于以上案例，笔者认为该企业应该向张某依法支付
二倍的工资，理由是：
１．《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之
日起超过一个月且不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同，应
当向劳动者每月支付二倍工资”。但该法对于双倍工资的计算应
１．《劳动合同法》第八十二条所指的“应当向劳动者每月支付
二倍的工资”的前提是，劳动者向用工单位提供了正常劳动的前
提下才可以主张所谓的“工资”。在张某休了两个多月病假期间
并未向用工单位提供正常劳动，也就丧失了主张“二倍的］ 资”
的前提。
２．缺少相应的法律依据。现有的《劳动合同法》和《劳动合同
法实施条例》对劳动者未与用工单位签订劳动合同期『日ｊ，但又形
成事实劳动关系的，休病假期间是否享受“二倍的工资”的待遇
从何时起，到何时止未予以明确。《劳动合同法实施条例》第六条
对此作了解释“……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两
倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为
补订书面劳动合同的前一日”。但也有专家认为自用工之日起满
一
并未作出明确的规定，因此笔者认为，对于类似的特殊情况，应
根据《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第５９条规定，职
工患病或非因工负伤期间，在规定的医疗期内由企业按有
关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费搴
年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满 可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的ｌ爱
一年的前一日应支付双倍工资，满一年的当日就变成了已经签８０％。以及劳动部《关于发布（企业职工患病或非因公负伤医疗善
订了无固定期限合同。这样，双倍工资最多可支付１１个月。笔者 期规定）的通知》的通知规定，企业职工因病或非因工负伤，在医萤
认为《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位违反本法规 疗期内，停工医疗期累计不超过１８０天的，由企业发给本人工资 菁
定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定 ７０％的病假工资，累计超过１８０天的，发给本人工资６０％的疾病ＩＩ．
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动者每月支付二倍的工资”。
案例二：
Ｅ二ｍ ２６． ——一
法》第八十二条的制裁。
义
——・经济与法・
救济费。而不是适用《劳动合同法》第八十二条所指的“应当向劳
时解除劳动合同，避免企业因工作的疏忽而再次遭受《劳动合同
二、要正确理解《劳动合同法》第八十二条里的“工资”的含
【申诉人王某诉称】：２００８年８月４日王某进入某企业工作，
工作职责是编制安全评价报告，并从事报告校核、装订等工作。
口头约定工资收入主要由基本工资和项目提成收入组成，月平
均工资为３５００元，工作期间，王某所在企业未与申诉人签订书
１．“工资”的组成。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国
劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定“劳动法中的‘工资’
是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形
式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计
件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊
面的劳动合同，亦未为申诉人办理社会保险。２００９年１１月４日，
申诉人因个人原因提出辞职，但王某所在企业未给申诉人办理
任何离职手续。针对该企业的违法行为，现申诉人要求：①被申
诉人以３５００元作为每月的工资基数补交２００８年８月至２００９
年１１月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；②支付２００８年８
月至２００９年１１月未签订书面劳动合同的双倍工资３８５００元；
情况下支付的工资等，‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部
分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳
动者个人的社会保险福利费用；（２）劳动保护方面的费用；（３）按
规定未列人工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据
⑧支付解除劳动关系的经济补偿金５２５０元。 国家规定发放的创造发明奖以及稿费、讲课费、翻译费等”。国家
统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总
额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖
【被申诉人辩称】：①申诉人与２００８年８月应聘到被申诉人
单位，主要职责是协助安全评价师对已经编制好的安全评价报
告进行打字、校对、装订等辅助性工作；②申诉人每月的工资收
入为１０５０元，由基本工资和全勤奖两部分组成。申诉人所述其平
均工资３５００元与事实严重不符，申诉人所谓的３５００元工资是其
金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付
的工资。”。据此，笔者认为《劳动合同法》中“工资”应该理解成广
义上的工资概念并非单纯的“基本工资”。
２．住房公积金是否列为“工资”范畴。这个问题目前尚有争
议，笔者认为，应当结合前述法律法规的规定予以分析认定。住
房公积金是住房分配货币化的重要形式，单位按职工工资的一
定比例为职工缴存住房公积金，实质是以住房公积金的形式给