中国法律的现代性

中国法律的现代性

摘要：“现代性”应理解为追求现代理

念——诸如科学知识、工业发展、公民权利

——的实际历史过程，而不是任何单一的意

识形态或理论。本文试图从中国近百年的法

律实践历史中挖掘具有中国特的现代性，

包括继承-赡养、物权、赔偿、离婚等主要

民法领域，并探究中国共产党创建的法庭调

解制度以及中国古代以来的实用道德主义

思维方式，指出它们和西方今日追求“非诉

讼纠纷解决模式”的运动以及美国的实用

主义法律传统的诸多共识。作者认为，中国

法律今日的去向既不简单在于西方的形式

主义权利法律也不在于中国的实用道德主

义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上

的长时期并存、融合、分工、竞争和相互影

响。

关键词：现代性，[美国]古典正统、实

用主义，后现代主义，实践的历史，继承法，

典权，赔偿法，离婚法，法庭调解，非诉讼

纠纷解决模式，实用道德主义

人们多从理论角度来理解现代性。譬如，

或求之于自由主义，或求之于马克思主义。

本文强调，现代性的精髓不在于任何一种理

论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。

以思想史为例，现代性不在于西方启蒙以来

的两大思想传统理性主义和经验主义中的

任何一个，而在于两者18世纪以来的历史

上的共存、拉锯和相互渗透。以科学方法为

例，其真正的现代性不简单在于理性主义所

强调的演绎逻辑，也不简单在于经验主义所

强调的归纳逻辑，而在于历史上的两者并用。

更宽泛地说，西方各国政治经济的现代性不

在于古典自由主义所设想的完全放任的资

本主义市场经济，也不在于其后呈现的福利

国家，而在两者的拉锯和相互适应、相互作

用。以美国或英国为例，其政治经济的现代

性并不简单地在于亚当斯密型自由市场的

“看不见的手”所主宰的纯资本主义经济，

而在于历史上资本主义制度面对多种下层

社会体的运动而做出逐步妥协之后形成

的结果——也因此在个人的政治和经济权

利之外，另外形成了所谓的社会权利。今日

的资本主义国家，既是资本主义制度的国家

也是社会保障制度的国家，而不简单地是其

中任何一个。西方各国的现代政治实际上长

时期处于分别代表这两个不同倾向、不同利

益体的党派之间的拉锯，而不在于其中任

何一个的单一的统治。

当然，我们需要区别“现代性”与现代

历史。本文的理解是把“现代性”等同于追

求现代理念的历史实际。现代的理念包括科

学知识、工业发展、公民权利等等，但是，

这些理念不等于单一的理论或意识形态或

历史途径，而在于追求这些理念的多样的历

史实际变迁过程。

在法律领域，现代法律的精髓同样地并

不简单地在于倾向理性主义的大陆形式主

义法律传统或倾向经验主义的英美普通法

传统的任何一方，而在于两者的共存和相互

渗透。譬如，美国的所谓“古典正统”法律

思想，虽然脱胎于普通法传统，其实乃是高

度形式化的结果。人们一般把此“正统”起

源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院

长职位的ChristopherColumbusLangdell，

他对美国现代法律形成的影响极其深远。它

不同于德国从18世纪启蒙时代理念的个人

权利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式

主义法律；它从先例出发，但试图从先例对

契约和赔偿的法理做出系统整理和概括，通

过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律

体系。在精神上，它之强调普适性、绝对性、

科学性是和德国的形式主义法律一致的

[①].对Langdell来说，法学应该和希腊传

统的欧几里德几何学一样，从有数几个公理

出发，凭推理得出真确的定理，尔后通过逻

辑而应用于所有案件的事实情况。因此，也

有人把Langdell代表的“古典正统”称为

美国的法律形式主义传统[②].

虽然如此，我们并不能简单地把美国现

代法律等同于其古典正统。它自始便受到法

律实用主义的批评和攻击，其主要代表人物

乃是Langdell在哈佛的同事，以法律实用

主义始祖着称的OliverWendell特别强调

法律的历史性，否认其具有永恒真理的普适

性，认为法律必须应时而变，并且必须在实

践中检验，通过社会实效来辨别优劣。此后，

法律实用主义更导致了1920年代的法律现

实主义运动的兴起，在认识论上排斥理性主

义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法，在

精神上继承了实用主义之强调法律的社会

效应，在方法上更进一步纳入了新型的社会

科学，尤其是社会学。在其同时，实用主义

在整个知识界产生了更广泛的影响。到了20

世纪七、八十年代之后，更有新实用主义的

兴起，重点在实用主义的认识方法，反对理

性主义的绝对性。此外，更有具有相当影响、

比较激进的批判法学潮流，例如哈佛法学院

的巴西裔教授RobertoUnger，试图在资本

主义法制和社会主义法制之外寻第三条

途径。

美国法律的现代性的精髓并不在于这

些多种传统之中的任何一种理论，而在于其

在一个相对宽容的政治社会制度中，各家各

派通过各种不同利益体的代表而多元共

存，相互影响、相互渗透。现代美国法律既

有其形式主义的方方面面，也有诸如现实主

义和实用主义的成分。以最高法院的组成为

例，在九位大法官之中，古典正统派与其反

对者长时期并存。1930年代之前半个世纪中，

古典正统派成员一直占优势，但其后相反，

最近又再反复。当然，现代主义意识形态带

有相当强烈偏向于单一理论极端的倾向。虽

然如此，我们如果试图追求“现代性”于其

中任何单一理论便会失去其历史实际。

一、后现代主义与现代性问题

近年来西方的后现代主义，和西方许多

其他理论一样，对现代性的理解同样地主要

集中于现代主义的理论表述而不在于其历

史实践。它对18世纪启蒙时代以来的现代

主义的批评主要集中于其认识论，反对其在

认识上唯我独尊的意识形态——即以为通

过理性，通过科学方法，可以得出绝对的、

普适的、永恒的、超历史的真理。以Clifford

Geertz为例：他强调一切认识的主观性，

把认识比喻为法庭上各执一词的双方，各为

其雇主作说词，其实并无超然的绝对真理和

真实可言，借此攻击启蒙现代主义在认识论

上的绝对性。他自己则特别强调一切知识的

地方性，或者说是特殊性或相对性。

这股潮流在国内有一定的影响，其原因

不难理解。首先是因为它对西方的启蒙现代

主义意识形态提出的质疑，带有一定的非西

方中心化的内涵。对许多中国学者来说，面

对1980年代以来的全盘西化潮流，这是具

有一定吸引力的。后现代主义的贡献主要在

于其对19世纪以来影响极大的实证主义思

想潮流的质疑，否定所谓“客观”存在和认

识，否定迷信所谓的科学归纳方法。它在知

识界的攻击目标主要是各门社会科学中流

行的实证主义。此外，它也是对马克思主义

唯物主义的反动，强调主观性。一些国内学

者借此来否定简单的法律移植论，有的更借

以强调中国自己的“本土资源”，以及中国

传统的所谓“习惯法”，将之比喻于英美的

普通法传统。

但是，后现代主义所攻击的“现代性”

其实主要只是现代主义的表达而不是西方

现代的实践的历史。

我们可以仍以Geertz为例。他强调一

切认识只不过是像在法庭上纵横驰骋的律

师，各执其说辞，而其实只不过相当于受雇

的手，可以为其雇主杀人。无论是在法庭

上还是在知识界，都没有所谓客观事实、没

有绝对的真实可言。因此，Geertz全盘否定

现代主义及其所谓的现代性，否定任何所谓

的客观认识，强调一切认识的相对性，无论

在知识界还是在法庭上都如此。但是，现代

美国法庭在实践中并不简单依赖双方各执

一说的律师的话语，而更关键地依赖法官和

陪审团对真实的追求，尤其是陪审团。它认

为，在双方的律师尽其所能各执一说之后，

从普通人中选出的陪审团可以凭他们从日

常生活中得出的常识做出对事情真相以及

诉讼双方对错的可靠判断，凭此判决有罪与

无罪、胜诉或败诉。我认为这才是美国法律

的现代性的真正精髓。它不在于双方律师的

说词的任何一方，不在于任何单一的意识形

态传统，而在于容纳不同说词的制度以及法

庭追求真实的判决和实践。现代美国的法庭

以及法律制度的性质如果真的是像Geertz

的分析那样，那真是完全没有公正可言，也

绝对不可能长时期维持。实际上，美国现代

的法律制度虽然缺点众多，去理想很远，但