全国人大常委会法制讲座第二十五讲行政许可与行政强制法律制度_宪法_1

政机关必须向当事人说明理由，当事人有权

陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，

当事人有权申请复议或提起诉讼。因不当或

违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔

偿。

4．行政强制的方法

行政强制执行的方法，大致分为间接强制

(包括代履行与执行罚)和直接强制两大类。

但行政强制措施的方式和手段较多，如查

封、扣押、冻结，以及抗拒调查时的一些强

制手段。

(二)我国行政强制制度的现状、问题与行政

强制立法

我国自改革开放以来，形成了自己的行政强

制执行制度，既注重行政效率，又加强了法

律监督。应该说，是适合中国国情的，在法

制建设与法律监督方面也取得了一定进展，

但由于没有统一立法，因而存在一些问题。

主要是：

第一，设定权不明确。据浙江大学行政强制

法课题组的统计，至1999年，在314件法

律中，有33件规定了行政强制；在1584件

行政法规中，有71件规定了行政强制；在

8469件部门规章中，有145件规定了行政强

制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、

四川、上海为例，河南制定和批准329件地

方性法规，有65件规定了行政强制；四川

155件地方性法规中，有32件规定了行政强

制；上海市政府500多件规章中，有26件

规定行政强制。可以看出，行政法规、地方

性法规、部门规章、地方规章规定了行政强

制的数量很不少。而且有些其他的规范性文

件也有规定行政强制的，无法统计。也许其

中很多规定有其合理性，但以法治国家的行

政强制法律体系而言，不同层次的规范作出

这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直

接与上位法冲突，这是应该引起特别关注

的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强

制法的重要原因之一。

第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江

大学行政强制法课题组统计，从1950至

1999年现行有效的10369件法律、行政法规

和部门规章中，规定了3263种行政强制的

种类和方式。据不完全统计，30余部法律规

定的行政强制就有近百种。这些名目繁多的

行政强制方式，大都没有明确界定，这就必

然给实施带来许多随意性和混乱。

第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存

在，在行政机关的执行中也严重存在。

第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强

制的，基本上由各部门自行规定，有些连最

基本的程序规定都没有；属于申请人民法院

强制执行的，长期存在着是实质审还是形式

审的争论。由此也影响执行的力度和效率。

第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其

是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。

第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队

伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，

却可以任意实施行政强制，由此而常常激化

矛盾。

综上所述，制定一部统一的行政强制法，从

源头上理清和完善行政强制的类别、设定

权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法

治轨道，是我国建立社会主义法治国家的一

项迫切任务。我个人意见，行政强制法需要

关注以下问题：

第一，行政强制设定权。

如上所述，由于行政强制是运用国家机器的

强力来直接影响公民的权益，因此，其设定

权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。

行政强制属于国家专属立法权，行政强制应

由法律设定。考虑到我国的特殊情况，行政

强制措施中的部分内容，如查封、扣押可由

行政强制法授权行政法规设定。对于地方特

殊情况，法律、法规不作规定的，地方性法

规可就行政强制措施的某些方式作出设定。

属于人身自由的，根据立法法的规定，只能

由法律设定，且不得授权。

鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪

些行政机关(或具有公共管理职能的事业单

位)具有哪种行政强制权，必须由法律、法

规明确授权，其他机关或单位不得行使行政

强制权。

根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分

离的原则在具体

实施执行的机关方面作一些大的改革：将金钱给付的执行，

不管是法院决定还是法律授权的行政机关的决定，都统一交某一

行政部门执行。这样做，有利于克服执行主体的混乱，防止腐败

的产生。

第二，行政强制的方式。

鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规

定处罚种类一样，也作出统一规定。行政强制执行，主要是代履

行、执行罚和直接强制。行政强制措施主要是查封、扣押、冻结

以及进入住所和建筑物、检查与检验等。所有这些，在实施时都

要按合理、适当、最小损害原则进行。

第三，行政强制的程序。

首先，是关于申请人民法院强制执行问题。人民法院对行政

机关的申请应该是实质审还是形式审，一直有争议。如果作形式

审，法院就成了行政机关的执行机关。如果是实质审，就需要有

一个提交法院后，由法官主持双方质证的程序问题。由于行政机

关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可以比

较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。但在审查时如

发现有必要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一

简易程序，进行质证，然后作出决定。法院的审查时间要作出适

当的限定，不能漫漫无期，影响效率；执行收费不能仿照民事执

行，要有严格限制。同样，如果将来裁执分离，也要有严格限制。

其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使

相对一方承担义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。行

政强制措施除法律规定的即时强制外，也要有强制措施的决定

书。所有的决定书都要有机关首长的批准；行政强制一般都要有

告诫程序，有些甚至要数次告诫；强制决定必须送达，只有在确

实无法送达时，方可公告送达；由于强制措施很多情况下是在检

查、调查过程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。

第四，救济程序。

在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；不服行

政强制的，可以申请复议或提起诉讼；造成损害的，国家赔偿。

这里有一个提起诉讼后是否停止执行的问题。行政诉讼法规

定不停止执行。但实际情况是，如果是申请人民法院强制执行，

在人民法院审查期间，行政机关的强制执行的决定不能不停，要

等法院审理结束才能继续执行。但这样做对于一些需要迅速执行

的案件会造成延误。根据德国的经验，他们设计了一道行政机关

可以要求法院迅速作出裁决的程序，法院要在法定的较短时间内

作出裁决。这一程序设置，我们可以适当借鉴。

第五，还有一个值得研究的问题，就是执行难。

在金钱给付义务的强制执行中，常常遇到拒绝履行的情况。

美国有藐视法庭罪作为后盾，我国是否可以在这方面加强力度。

同时，对有迹象表明义务人有可能不履行义务的，如条件许可，

可设置令其提供相当担保的办法；另外，还可对不履行义务者，

由法院进行司法登记、公告，以影响其声誉；提起人们对这些不

履行义务者的警惕，这种做法，似也可以在行政强制中使用。

（作者为全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院法学

部主任、教授）