完善中国外商投资法的若干建议

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完善中国外商投资法的若干建议

沈木珠

一、中国外商投资的立法状况与特点

中国外商投资法是指中国政府为引进外资和技术以发展中国经济，而由立法机关制定

并公布的关于调整外国投资者与国内投资者或政府的关系的法律规范的总称。中国自对外

开放以来，已制定并公布了大量适用于外商投资，特别是外商投资企业的法律、法规。具

体如下：

1.关于外商投资企业形式的有：《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作

经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等。

2.关于外商投资企业登记的有：《关于中外合资经营企业的登记审批程序》、《企业

法人登记管理条例》及其实施细则和《公司登记管理条例》等。

3.关于劳动人事管理的有：《中外合资经营企业劳动管理规定》及其实施办法、《外

商投资企业劳动管理规定》等。

4.关于税收的有：《个人所得税法》及其实施条例、《关于经济特区和沿海十四个港

口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》等。

5.关于外汇、贷款的有：《外汇管理条例》、《关于外商投资企业购买国内产品解决

外汇收支平衡的办法》、《关于外商投资企业外汇抵押人民币贷款办法》、《中国银行对

外商投资企业贷款办法》等。

6.关于出资的有：《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、

《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》等。

7.关于优惠待遇规定的有：《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列的配套法规、《关

于鼓励投资开发海南岛的规定》等。

纵观中国外商投资立法，不难发现其所具有的三个特点：

第一，没有统一的外商投资法，外商投资关系由各种专项立法及相关的单行法律、法

规予以调整。另外，与投资有关的各种问题，则分别适用国内其他单行法律、法规，如《商

标法》、《专利法》、《民事诉讼法》等。

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第二，由分开立法向合并立法过渡。中国对外开放初期，对外商投资方式及其企业形

式的立法是分开进行的，首先公布了《中外合资经营企业法》及其实施条例以及各项单行

的配套法规，专门适用于中外合资经营企业;其次公布了《对外合作开采海洋石油资源条例》;

随后又分别制定公布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》及各自的实施细则，分

别适用于外资企业和中外合作经营企业。但是，自国务院《关于鼓励外商投资的规定》及

其一系列配套法规颁布后，外商投资企业的概念正式得到确认，统一了立法，逐步建立起

一套外商投资企业的法律体系。

第三，采取内外资分别立法的“双轨制”模式，即内资企业的投资关系由国内经济法

调整，而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整，从而形成同一调整对象仅因主体国

籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局。例如，中国1981年颁布的《经济合同

法》和1985年公布的《涉外经济合同法》就是分别调整内、外投资合同关系的基本法，为

双轨制立法模式提供了法律依据。

中国的外商投资法，是在国内经济体制改革中逐步完善起来的。它是由宪法，全国人

大及其常委会制定的法律，国务院及其所属部门制定的条例、规定、决定、办法和省、直

辖市、自治区、深圳、厦门市等的人大及其常委会制定的单行法规相互联系而形成的一个

法律体系。

二、完善外商投资的法律体系

完善外商投资法律体系，最终就是要实现内、外资立法上的统一，也就是将适用于内

资企业的有关经济法律、法规直接适用于外商投资企业。至于目前重新制定调整合资、合

作和独资关系的外商投资企业的基本法，即《外商投资企业法》和重新制定《外商投资法》

的设想，虽有一定道理，但笔者持保留态度。笔者认为，内、外资立法上的统一，是大势

所趋，是建立和完善适应市场经济要求的社会主义法律体系的最终目的，我们应当朝着这

一目标努力奋进。更何况，立法实践已表明，统一内、外资立法，逐步将国内经济法律直

接适用于外商投资关系是完全可能的，以下实例足以证实这一点。首先，为了统一税制，

全国人大常委会于1993年12月作出决定，将国务院1993年11月发布的《中华人民共和

国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂

行条例》三个税收法规统一适用于外商投资企业和外国企业;[①]1993年10月全国人大常

委会修改、公布的《中华人民共和国个人所得税法》统一适用于内、外国人员。其次，为

了统一汇率，1996年1月国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》统一适用于内、

外资企业和内、外国人员。[②]再次，为了促进和保障社会主义市场经济的健康发展，自

1994年开始，全国人大常委会制定并公布了一批统一适用于内、外资企业的重要法律，如

《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》、

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《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国保险法》等，

此外，国务院《关于鼓励投资开发海南岛的规定》、海南省人民政府《关于鼓励投资的税

收优惠办法》以及有关企业法人登记、保护女职工权益和安全生产等方面的全国性和地方

性法规也都统一适用于内、外资企业。当然，要做到将国内经济法同时适用于外商投资关

系和投资活动，取消专门适用于外商投资的法律、法规，建立完全统一的投资法律体系，

还需一段时间。中国近年来的立法实践已清楚表明，中国正朝着统一法律制度的方向迈进。

(一)建立统一的公司法律体系

中国现行的公司法律体系由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外

资企业法》及其实施条例、细则、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登

记管理条例》和《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等法律、法规构成。

其中，《公司法》是规范中国境内所有的有限责任公司和股份有限公司的设立、管理、运

行及其解散和清算等重要事宜的权威性法律。按照《公司法》第18条和《关于设立外商投

资股份有限公司若干问题的暂行规定》第25条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有

限公司均应受《公司法》调整。这就为外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公

司法》提供了依据。再从中国现行的公司法律体系来分析，建立统一的公司法律体系是完

全可能的。理由有两个：

第一，三大外商投资企业法的框架与《公司法》是基本一致的，其内容也许有许多是

相似的。而且《公司法》是在总结这三大法律的实践经验的基础上公布实施的，故具有全

面和系统等特点。再者，《公司法》的许多内容构成了对外商投资企业法的重要补充。这

些内容主要是：(1)有限责任公司的具体权利义务;(2)分公司和子公司的法律地位;(3)董事

长的具体职权;(4)法律责任，包括公司本身、法定代表人、公司发起人，特别是董事、监

事、经理违反其应尽的义务或收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产、挪用公司资金或

私自借贷或为他人提供担保等而必须承担的责任，如行政责任、经济赔偿责任和刑事责任。

此外，《公司法》关于有限责任公司在其经营期限内可以减少注册资本;股东之间可以自由

转让其出资，向股东以外的人转让其出资须经全体股东过半数同意;投资者须在公司登记前

依法如数缴足全部出资等规定虽与外商投资企业法的有关规定不同，但它们具有更灵活、

更接近国际惯例的特点和避免虚假投资的作用。基于上述理由，笔者认为，将外商投资企

业法与《公司法》合并，相互取长补短，并作必要调整，形成新的公司法，统一适用于有

限责任公司和股份有限公司。至于不具有法人资格(即不属有限责任公司)的合作企业、独

资企业的投资关系和投资活动则可制定《合作企业法》和《独资企业法》予以调整。

第二，中国目前内、外资企业享有的许多待遇已逐步接近，如在登记管理、外汇管理、

财务管理、劳动管理等方面均已趋于一致。以上各项关系和活动均已统一受《中华人民共

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和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》和《中华人民共和国劳动法》

等所调整。这无疑为统一的公司法律体系的建立提供了有利的条件。

(二)建立统一的税收法律体系

中国进行的税制改革，最终就是要建立统一的税收法律体系。从中国税制改革所取得

的成果来看，要达到这个目的已经基本具备了条件：

首先，按国际规范改革了流转税，将适用于内资企业的增值税、消费税和营业税等三

个条例直接适用于外商投资企业和外国企业，使内、外资企业在流转税征收上享受同等的

待遇。

其次，在个人所得税征收问题上，内、外国人员的个人所得税统一按照《中华人民共

和国个人所得税法》及其实施条例的规定征收。外国人员已不再享受各种个人所得税的优

惠。

再次，在关税征收问题上，国家已作出决定，从今年4月1日起，取消外商投资企业

的设备进口关税免税待遇。[③]这一举措，目的是削减外资优惠待遇，缩小内、外资企业

之间的待遇差别，为内、外资企业关税的统一做好准备。

最后，在企业所得税征收问题上，逐步提高内资企业的待遇，先将适用于外商投资企

业的33%的优惠税率适用于所有内资企业。[④]再将15%的低税率适用于国务院批准的高新

技术产业开发区内的高新技术企业：同时，还将习惯上适用于外商投资企业的产业优惠适

用于内资企业，即对国务院批准的高新技术产业开发区内新办的高新技术企业，自投产年

度起免征企业所得税2年;对某些第三产业，如对农村为农业生产的服务行业，对科研单位

和大专院校服务于各业的技术成果转让和技术服务收入，对从事咨询事业、信息业、交通

运输业;邮电通讯业、公用事业、仓储业、卫生事业等企业或经营单位均给予免税或“一免

一减”的待遇;对利用废弃物为主要原料进行生产的企业，在5年内给予减免税待遇;对国

家确定的“老、少、边、穷”地区新办的企业，在三年内给予减免税待遇;对高等学校和中

小学校办工厂，民政部门举办的福利生产企业等均给予减免税待遇。[⑤]

因此，我们目前考虑制定统一的企业所得税法，从根本上解决内、外资企业公平税负

问题可以说条件已经具备。只有统一的《中华人民共和国企业所得税法》的制定、公布和

实施，再加上已经统一适用于内、外资企业的《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、

《营业税暂行条例》、《个人所得税法》、《进出口关税条例》和《税收征收管理法》等，

一个统一的税收法律体系才告建立。

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(三)完善与投资相关的经济法律体系

外商投资企业的投资关系除企业的设立、经营管理、终止与清算由《公司法》调整、

其税收关系由税法调整外，其他各种关系，包括经济合同、技术引进管理、外汇管理、海

关进出口管理、信贷管理、财务与会计管理、劳动管理等关系则分别直接由经济合同法、

技术引进管理法、外汇管理法、海关法、金融法、会计法和劳动法等调整。以上各有关法

律除经济合同法和技术引进管理法尚未制定外，其他法律已公布实施。当前我们除了抓紧

制定《经济合同法》和《技术引进管理法》外，还要不断修订不符合市场经济发展的有关

法律、法规，逐步完善中国经济法律体系。

三、完善外商投资的立法内容

(一)修正外商投资法中与国民待遇相悖的内容

中国外商投资法中与国民待遇相悖的内容之一，是各种优惠待遇，其中最为突出的是

税收优惠待遇的规定，它既包括所有外商投资企业都能享有的普遍优惠，也包括经济特区、

经济技术开发区等的外商投资企业以及产品出口或技术先进企业才能享有的特殊优惠，还

包括因投资行业、投资数额和经营期限因符合法律要求而专门享有的特殊优惠。按照新税

制，内、外资企业所得税税率虽已统一，但并未从根本上解决内、外资企业公平税负问题。

内、外资企业仍分别适用各自的企业所得税法，据此，外商投资企业可按区域或企业性质

不同分别享受15%、24%和10%等低税率，再根据投资行业、数额和期限不同分别享有“五

免五减”、“二免三减”或“一免二减”等特殊优惠;而内资企业除国务院批准的高新技术

产业开发区内的高新技术企业可适用15%的税率外，均按33%税率征税，其他特殊优惠，除

少数地区和产业根据有关法规[⑥]的规定可以享有外，内资企业均不得享有。

此外，优惠待遇中较为突出的还有进出口经营权的享有和免领进口许可证。外商投资

企业进口自用的生产物品，企业所需的设备、原材料和其他物资，出口企业生产的产品，

均免予办理进出口许可。[⑦]而内资企业想取得进出口经营权则必须具备法律规定的条件，

并经国务院对外经济贸易主管部门许可，否则不得经营对外贸易。与此同时，外商投资企

业外国投资者作为出资而进口的设备和物料;在其批准经营范围内，为生产内销产品和国内

经营业务所需进口的设备、生产用车辆和各种料件;进口本企业自用的、数量合理的非生产

性物品;只要不属于进口许可证管理的商品，均免领进口许可证，海关凭批准成立企业的文

件、合同或进出口合同验放。更有甚者，外商投资企业为生产出口产品所需进口的设备、

生产用车辆和各种料件，包括实行进口许可证管理的商品在内，都免领进口许可证。正是

这种优惠待遇，为一些地方的企业利用作为逃避国家配额许可证管理的一种方式提供了方

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便。国内钢材市场行情曾经呈旺，一些企业即利用这一机会与某些享有这种待遇的外商投

资企业合伙进口钢材，使实际到货数量大大超过许可证发放数量，扰乱了市场秩序。

以上优惠待遇的内容，人为制造了内、外资企业的待遇差别，不利于企业之间的公平

竞争，有阻于国民待遇的全面实行。应当通过修订外商投资企业法取消这些内容或通过制

定国内有关经济法列入提高内资企业待遇的内容予以解决。

与国民待遇相违背的另一种内容是“当地成份要求、产品出口要求、外汇收支平衡要

求”等。按照乌拉圭回合协议中《与贸易有关的投资措施协议》附件清单的解释，外商投

资企业只要根据东道国法律、法规的规定，购买或使用原产于当地国或来自于任何当地国

来源的产品即可获得好处的规定，就属当地成份要求规定(或称“诱引性规定”)。中国《广

东省经济特区条例》第17条、《中外合资经营企业法》第9条和《外资企业法》第15条

的规定，就属违背国民待遇原则的“当地成份要求”的规定，属应当禁止的投资措施。其

他关于要求出口，限制内销比例，限制投资领域和外汇收支平衡要求等规定，也应及时予

以修正。

(二)修改外商投资法中某些不严密的规定

为了鼓励外商投资，中国外商投资法规定，外商投资企业可“从开始获利的年度起”

享受减免企业所得税待遇;为了扶持亏损的外商投资企业，外商投资法规定，外商投资企业

在发生年度亏损时，可用下一年度的所得弥补，下一年度的所得仍不足弥补的，还可逐年

延续弥补。由于这些规定不严密，且无具体限制措施，某些外商采取少报、谎报应报税目、

销售收入经营所得以及虚增成本，乱摊费用，设法推迟获利年度，有意制造企业亏损，或

者通过“高进低出”的办法转移企业的利润，以达到避税、逃税的目的。对这类条款应当

修正或取消，即将“从开始获利的年度起”改为“自投产年度起”或“从开始经营的年度

起”。这样即可避免推迟获利年度现象的产生。至于亏损弥补的条款，可考虑予以取消，

防止外商制造企业亏损而达到逃税之目的。

(三)在外商投资法主要法律中订入分期出资的总期限

中国《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》对投

资者分期出资的总期限均未作规定，而由投资方在合同中约定，导致出资期限过长，加上

某些投资者违约，登记注册后，迟迟不投入认缴的出资额，使企业无法正常经营，亏损严

重。为了解决这个问题，国家工商局和经贸部联合就进一步加强对外商投资企业的审批和

登记管理的有关问题发出了通知，专门对投资者分期出资的总期限按注册资本大小分别作

了具体规定，即注册资本在50万美元以下的，应自营业执照核发之日起一年内缴清全部出

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资;注册资本在50万美元以上，100万美元以下的，应自营业执照核发之日起一年半内缴清

全部出资;注册资本在100万美元以上，300万美元以下的，应自营业执照核发之日起二年

内缴清全部出资;注册资本在300万美元以上，1000万美元以下的，应自营业执照核发之日

起三年内缴清全部出资;注册资本在1000万美元以上的，出资期限由审批机关根据实际情

况审定。同时，该通知还授权登记机关可按外商投资企业的出资期限发放有效期与出资期

限一致的营业执照，待其出资全部到位后，再发给有效期与经营期限一致的营业执照。应

当说，该通知弥补了《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干

规定》之不足，但采用通知的形式发布，给人们一种不严肃的感觉。因此，将外商投资企

业投资者分期出资的总期限的具体规定订入《中外合资经营企业法》或《若干规定》，有

利于约束投资者按规定签订和履行合同中的出资期限条款。

当然，如将中国现行的《公司法》直接适用于外商投资关系的话，那么，投资者分期

出资的问题也就不存在了。因为，按《公司法》的规定，投资者都必须在公司登记之前依

法如数缴足认缴的全部出资，即一次性缴清出资，否则，登记机关将不予登记注册。

(四)在外商投资法中订入法律责任条款

外商投资法中应订入的法律责任条款主要有两种：一是企业本身如因登记时虚报注册

资本，提交明文件或采取其他欺诈手段骗取企业登记或弄虚作假，从事各项违法活动

而应承担的责任和董事长、总经理等高级管理人员利用职权收受贿赂、挪用企业资金等应

承担的责任;二是审批、登记机关不履行其职责应承担的责任。以上责任主要分为行政责任、

经济赔偿责任和刑事责任三种。中国外商投资法如《中外合资经营企业法》、《中外合作

经营企业法》和《外资企业法》的一大缺陷就是没有订入法律责任条款，使外商投资企业

的董事长、总经理等高级管理人员的许多非法行为，如挪用企业资金、受贿、贪污、携款

潜逃出境等逃脱了法律的制裁。

另外，中国外商投资法仅规定了审批、登记机关的职责，而没有规定其不履行职责应

负的责任。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》就是一例，其中不仅规定外商

投资企业未在规定的通知期限内缴清出资的，审批机关有权撤销对该企业的批准证书;企业

不办理注销登记手续和缴清营业执照的，登记机关有权吊销其营业执照。但在实践中，某

些外商投资企业没按规定期限缴资，审批机关和登记机关并没有撤销其批准证书和吊销其

营业执照而让其继续经营的例子是屡见不鲜的，结果出现有关企业出资不足、或完全靠中

方资本运转等不正常现象。

注：

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[①]见全国人大常委会《关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税和营业税

等税收暂行条例的决定》第1条。

[②]见《中华人民共和国外汇管理条例》第4条和第51条第1、3、5款。

[③]见《在华长期投资会大有作为》，《国际商报》1996年2月6日，第一版。

[④]见《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第3条。

[⑤]参见1994年财政部、国家税务总局发布的《关于企业所得税若干优惠政策的通知》

第1条第1、2、3、4、8、9款，载于《中华人民共和国新法规汇编》，1994年第一辑，第

212—216页。

[⑥]见《国务院关于鼓励投资开发海南岛的规定》、《海南省人民政府关于鼓励投资

的税收优惠办法》和《关于企业所得税若干优惠政策的通知》

[⑦]参见《中华人民共和国对外贸易法》第9条。

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