我国宪法可否进入诉讼(一)

我国宪法可否进入诉讼(一)

在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法的宪法却

不可以。为什么宪法作为国家的根本大法却不能进入诉讼？这到底有

无法律依据或其他任何根据？不能进入诉讼，中国宪法又是如何实施

的呢？中国宪法进入诉讼的必要性、可能性到底怎样？这些就是本文

要探讨的问题。一、宪法不进入诉讼的“根据”笔者试图到中国宪法不

进入诉讼的任何“法”的依据，然而结果令人吃惊，中国宪法不可以在司

法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而是“习惯”！宪法是国家的

最高法，但却不能在任何诉讼活动中发挥自己的效力，这不符合现行

《宪法》的规定和精神。我国现行《宪法》没有任何一个条款明示或

暗示它本身不得进入诉讼，相反它多次强调自己“是国家的根本法，具

有最高的法律效力”。所有公民、组织和机构都“必须以宪法为根本的活

动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切法律、

行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。……一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”即使在此前的几部宪法中，也从来没有条款

显示它本身不可以进入诉讼。一般法律是不可以中止宪法的执行力的，

“子法”不可以废除“母法”，这个基本的法律定理应该是不容置疑的。退

一万步讲，即使可以，我们也不到一部法律作这样的规定。查遍新

中国所有的法律，包括已经被废除的法律，我们也查不到根据。有人

会说，《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《法院组织法》）

第3条规定人民法院的任务是“审判刑事案件和民事案件，……”，其中

并没有规定宪法诉讼，但是，这一条同样没有规定经济诉讼、行政诉

讼和其他新出现的诉讼，为什么人民法院就可以受理这些案件呢？所

以说该观点也是站不住脚的。从法理上说，法院是解决一切纠纷的地

方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序

加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。更何况《法院组织法》也

完全无权中止宪法的司法效力。是否有政策依据？也没有。是否领导

人讲过话？首先，领导人不可以以言代法、以言废法。其次，新中国

三代领导人从来没有谁讲过宪法不可以进入司法程序，相反倒是都一

再强调宪法的重要性。同志不久前还明确指出，宪法是国家的

根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用；我们要在全社会进一

步树立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制；一

定要十分明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律

的特权；违宪是最严重的违法，一切违反宪法和法律的行为，都必须

予以追究。②这是中国共产党第三代领导核心关于宪法实施的最权威

的论述。从中我们看到的是中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法

贯彻实施的决心和急切心情，没有任何地方明示或暗示宪法不可以进

入诉讼。相反这将是我们推动宪法实施、建立宪法诉讼制度的根本指

针。由此可见，中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何

法律或政策依据，也没有任何领导人讲话的依据。那么，宪法不进入

诉讼的根据到底何在呢？一般认为，中国宪法不可以进入法院的具体

诉讼，主要是基于曾经对此所作的司法解释。二、对最

高人民法院有关司法解释的分析我们先看看的两个“批

复”。1955年7月30日研字第11298号对当时的新疆省

高级人民法院曾经作过一个批复（以下简称“55年批复”）。“55年批复”

认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判

决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。当时的没有指出

理由，只是说宪法是国家的根本大法，也是一切法律的“母法”，并引用

了刘少奇委员长论述宪法重要性的话。但是，该批复并没有说在民事、

经济和行政等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以

适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。

再者，在刑事诉讼活动中“不宜”引用宪法，也没有完全排除引用宪法的

可能性。③人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年

批复”。其实，在1986年10月28日还有一个给江苏省

高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”

（法（研）复1986]31号，以下简称“86年批复”）也涉及到这个问题。

“86年批复”首先详述了我国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可

以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政

法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件

包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会

通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规

章以及的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些

是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进

去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”既没有肯定，也

没有否定，采取了回避态度。对此，我认为不能把“86年批复”理解为

排除了引用宪法条文判案的可能性。因为，这种排除必须是明示的，

不可以“暗示”。再者，如前所述，一般法律是不可以中止宪法的执行力

的。法律尚且不可，的司法解释更是不可了。④其实，

人们如果把该“批复”中的“法律”理解为包括宪法在内的一切法律也是

顺理成章的。上述的两个“批复”是我们目前所能到的关

于宪法不可以在法院的法律文书中引用的直接的“法律根据”。如何看待

的这两个“批复”？作出这样的“批复”的法律依据是什么

呢？我们不妨再探讨一下司法解释的性质。1981年6月10日五届全国

人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以

下简称《决议》），曾经明确指出凡属于法院审判工作中具体应用法律、

法令的问题，由进行解释。《法院组织法》第33条也作

出了同样的规定。据此于1997年6月23日制定了《关

于司法解释工作的若干规定》，规定制定并发布的司法解

释，具有法律效力。这些就是制作司法解释的法律依据。

那么，作为司“法”机关的最高人民“法”院可以不可以通过司法解释来选

择哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决书中

引用呢？尤其是司法机关可不可以自行决定国家的根本大法不得作为

法院判决的依据，不得加以引用，实际上是不承认其效力呢？答案显

然是否定的。在我国，司法机关对自己要“司”的“法”是没有选择权的。

人民“法”院作为我国的司法机关，只有忠实地“司”国家最高权力机关通

过的各种法律包括宪法的义务和责任，而没有选择自己要“司”的法律的

权利。而且，既然宪法是国家最重要的法律，是根本大法，那么作为

司“法”机关的“法”院理应首先“司”宪法，保证宪法不折不扣地得到执行，

而不是把宪法排除在自己要“司”的法律之外。《决议》和《法院组织法》

给授予的司法解释权的界限十分明确，即限于“法院审判

工作中具体应用法律、法令的问题”。没有授权人民法院选择哪些法律、

法令应该执行，哪些可以不执行（况且如前所述，《决议》和《法院组

织法》也不得作这样的授权）。人民法院不得以司法解释代替法律，更

不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。所以，“55年批复”

规定刑事判决不宜引用宪法条文、“86年批复”对可否引用宪法判案采

取“暧昧”态度都是不合适的，它们均不应作为宪法不能进入诉讼的依据。

再者，“55年批复”是针对1954年颁行的《宪法》而言的，早已不适应

现行《宪法》的情况，后者在宪法本身的效力和实施方面有更充分和

更直接的规定。综上所述，我国现行《宪法》不能进入诉讼，不仅没

有任何宪法的、法律的、政策的、领导人讲话的依据，而且也不应视

为有司法解释的依据，两个“批复”造成的误解应予澄清。三、有关宪法

的司法实践尽管中国宪法不进入诉讼实际上没有任何根据，人们一直

在有意无意地回避这个问题，但生活之树是常青的，客观现实并没有

迁就人们的主观意志。笔者特别查了从建国至今的有

关案例汇编，看有无法院判决引用宪法条款的。我很容易地就到四

个这样的案件。在这四个案子里，法官在判决时均不同程度地引用了

宪法的规定作为判决依据。需要指出的是，这四个案件都是有关公民

基本权利的，其中一个是刑事的，另三个是民事的。另外还有一个案

件就是直接的宪法诉讼，但法院并没有受理。下面逐一作些分析。（一）

沈涯夫、牟春霖诽谤案被告人沈涯夫、牟春霖合作撰写的《二十年“疯

女”之谜》一文（以下简称“谜文”），刊载在1983年第1期《民主与法

制》杂志上。“谜文”说杜融为了达到从武汉调到上海市的目的，采取毒

打等手段，逼其妻子狄振智装疯。杜调到上海后，因私生活出问题，

害怕妻子揭发，于1973年3月再次强行将妻子送进精神病医院，致使

狄戴着“疯女”的帽子生活了20年。“谜文”发表之后，造成恶劣影响，

使杜的人格、名誉遭受严重损害，无法正常工作。杜于是向上海市长

宁区人民法院起诉，指控两被告人采用写文章的手段对他进行诽谤，

要求依法追究被告人的刑事责任并赔偿其经济损失。长宁区人民法院

经审理，认定被告人的行为已构成诽谤罪，应承担相应的法律责任。

两被告人不服，向上海市中级人民法院提出上诉，要求保护新闻记者

的合法权益。上海市中级人民法院经审理，查明沈、牟二人不仅具有

诽谤他人的故意，而且实施了诽谤他人的行为，且情节严重。至于两

被告人声称要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级人民法院指出，

我国宪法明确规定国家保护公民言论、出版的自由和权利，但是，新

闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利时，必须履行

宪法和法律规定的义务，即“不损害国家的、社会的、集体的利益和其

他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤

和诬告陷害”。据此上海市中级人民法院驳回上诉，维持原判。⑤评述：

本案中两上诉人的行为确已构成诽谤罪。他们不服一审判决的理由之

一是，他们认为自己的行为属正当行使宪法保护的公民的言论自由权，

无诽谤他人的故意，因此要求法院“保护新闻记者的合法权益”。对此，

上海市中级人民法院巧妙地引述了宪法的有关规定，指出言论出版自

由权既受宪法的保护，同时宪法也要求在行使该项权利的时候，不得

损害其他公民的合法的自由和权利，不得用任何方法对公民进行侮辱、

诽谤和诬告陷害。在这里我们可以清楚地看到法官的智慧。由于“55年

批复”的存在，法官“在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据”，

但在本案中，法院对上诉人以宪法为依据提出的要求“保护新闻记者的

合法权益”的诉求，又没有其他具体的法律予以驳回，因此只能引用宪

法规定，但是又不能直接引用宪法条款，因而法官就先笼统地指出宪

法的规定，然后又没有注明条款地引用了宪法第38条和第51条。这

个判决很有意义。（二）张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案1986

年10月被告张学珍负责的青年合作服务站承包了天津碱厂除钙塔厂房

拆除工程。在施工拆除大梁时，大梁从中折断，临时工张国胜（本案

原告张连起之子、张国莉之兄）等人滑落坠地，张受重伤，后不治死

亡。经天津市法医鉴定，张的死亡确系工伤所致，与其他因素无关。

之后，双方在由谁承担因此而造成的经济损失问题上发生纠纷，张连

起、张国莉向塘沽区人民法院提起诉讼，请求被告赔偿全部经济损失。

被告辩称：张入站填写登记表时，同意“工伤概不负责”的说明；张死因

不明。据此，无法满足原告的要求。塘沽区人民法院审理认为，被告

方在组织施工中，不按操作规程办事，违章作业，在发现事故隐患后，

不采取预防措施，因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张的死

亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。我国宪法明文规定，对劳

动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任

何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予

劳动保护。但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”。这是违反宪

法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为，

应当承担责任。在法院调解下，双方达成了协议。⑥评述：应该说这

是一件普通的损害赔偿案。问题出在张国胜入站填写登记表时，同意

“工伤概不负责”的条款。根据“合同自由”的原则，既然登记表（即合同）

明确载明同意“工伤概不负责”这个苛刻的条件，那么发生了工伤，应该

由自己负责，不应向被告要求赔偿。但是在劳动合同中载明“工伤概不

负责”这样的条款直接违反了《宪法》第42条关于国家加强劳动保护、

保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官

不引用宪法条款，对这个案件是很难作出合情、合理、合法的判决的。

（三）王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志社侵害名誉权纠纷案

1985年1月18日《秦皇岛日报》发表长篇通讯《蔷薇怨》，对王发英

与不正之风作斗争的事迹作了报道。之后，上诉人刘真认为该文失实，

就撰写了“及时纪实小说”———《特号产品王发英》。文章使用许多不

干净的语言，侮辱王的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王在精

神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。《女子文学》等四家刊物均不

同程度地发表了该作品。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院

提出诉讼，认为刘真和《女子文学》等四家杂志侮辱了她的人格，侵

害了她的名誉权，要求刘真及四家杂志社承担法律责任。刘真和四家

刊物都否认了指控。法院经审理认定：被告刘真和四家刊物均侵害了

原告的名誉权，应承担相应的责任。被告不服一审判决，向河北省高

级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院经审理认为：根据《宪法》

和《民法通则》第101条的规定，公民名誉权受法律保护，禁止用侮

辱、诽谤等方式损害公民的名誉。上诉人刘真撰写文章，多处使用侮

辱性语言，侮辱王的人格，侵害了王的名誉权。上诉人《女子文学》

等四家刊物发表、转载上述作品，也侵害了王的名誉权，依法应当承

担民事责任。因此河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。⑦评述：

《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊

严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。在

这里“人格尊严”被放在名誉权里在狭义上使用，因此从上下文和立法本

意上看，这一条实际上讲的就是名誉权。然而，《宪法》第38条的规

定是，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对

公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法在这里讲的人格权包括的内容

十分广泛，既包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，又包括公民的

一般人格尊严权、隐私权等。⑧问题就出在《民法通则》没有规定公

民的一般人格尊严权。在现实生活中，对公民名誉权的侵犯，往往同

时又侵犯了公民的一般人格尊严权。学术界也都公认人格尊严不同于

名誉权。⑨但是，由于《民法通则》只规定了公民的名誉权，因此，

尽管宪法明确规定保护公民的一般人格尊严权，但是法院在审理和判

决时，却只能套用《民法通则》关于名誉权的规定来处理侵犯公民人

格尊严权的诉讼，而不能直接引用宪法来全面保护公民的人格权。这

是不合理、不正常的。在这个案件里，石家庄市中级人民法院就是直

接引用《民法通则》的条款来判案。在二审中，河北省高级人民法院

也只简单地提及宪法，以加强说服力，而没有直接引用宪法的条款。

这样既避免了引用宪法具体条款，又达到了增加说服力的目的。值得

注意的是，现实生活中发生的这样的纠纷越来越多。下面就是一个新

例。（四）钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案

上海一女大学生钱某到屈臣氏公司开办的超级市场购物，保安怀疑钱

某偷盗，就将钱某带到地下室强行搜身。钱某认为商场怀疑她是小偷

并违法对其实施极其下流的搜身，侮辱了她的人格和名誉，给她造成

了极大的精神痛苦，因此诉至虹口区人民法院。法院通过审理认为，

屈臣氏公司侵犯了钱某的名誉权，且情节严重，手段恶劣，钱某受害

程度较深，社会影响很坏。因此判决被告屈臣氏公司赔偿原告精神损

失费25万元。屈臣氏公司不服一审判决，上诉至上海市中级人民法院。

上海市中级人民法院二审认为，一审判决于法无据，因此改判屈臣氏

公司赔偿钱某精神损失费1万元。评述：这是一起侵犯公民人格尊严

和名誉权的典型案例，法院碰到了与上述第三个案例同样的问题。从

有关报道看，一审法官按照侵犯公民人身权和名誉权来判案，这个定

性是错误的，因为本案的主要问题是侵犯人格尊严权。基于侵权情节

恶劣和屈臣氏公司的实际给付能力，一审才判处了较重的赔偿。二审

法院认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪

法》和《民法通则》的有关规定，侵犯了钱某的人格权。二审法院对

本案的定性是正确的，在这里也提到了宪法，意识到应该按侵犯人格

权来定性。但是，由于我国《民法通则》没有人格权的规定，二审法

官硬将《民法通则》第101条按字面解释为对人格权的保护，因此钱

某的律师郑传本认为，二审法官依据《宪法》第38条、《民法通则》

第101条和第120条，认定屈臣氏侵犯钱某的“人格权”，实属于法无

据，且属适用法律不当，因此是错误的。⑾我认为不能说二审判决于

法无据，因为宪法确实有关于人格尊严权的规定，难道宪法不是“法”？

二审问题出在未能直接按宪法条款来判案，而是很牵强地把《民法通

则》第101条解释为对人格权的保护，因此，适用法律有误，正是误

在此处。至于判决的结果，二审主要考虑了我国司法实践的情况，判

决赔偿1万元，这是不恰当的。因为本案的侵权情节和后果确实很严

重，一审判决赔偿25万元是合适的。就像本案一样，在具体法律没有

规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？

答案是肯定的。那么，法官可否直接引用宪法条文来判案？在目前的

情况下，这要看具体办案的法官。但是法官目前很难仅仅依据宪法来

判案，还要同时一个具体的法律规范一起使用才可以。如果没有具

体的法律规范，那就只好类推适用一个最相近的具体法律规范或者干

脆不受理这类案件。在下面这个案例中法官就干脆不予受理了事。