王利明：法学方法论地基本问题下

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王利明：法学方法论的根本问题〔下〕

法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，

将法条中包含的规X要件与效果解释出来，而不是简单地

“依据……条，判决如下〞。实践中，有关的判决书常常是

列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住〞，

直接写明“依据……条，判决如下……〞。这显然并没有充

分地说理，且未能真正表现依法裁判。方法论为什么重要？

对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻

合的问题，而是要进展事实说理，是要强调大小前提相互的

对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主

要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时

“打住〞、“戛然而止〞，无真正意义上的推理。关于法律

解释，我个人认为，要注意以下几点。

首先，应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解

释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困

难。以三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队

的同意使用做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判

决。对《民通意见》第140条的理解不同。一审法院认为，

应该解释为“以书面、口头等形式〞中的“等〞包括“诋毁〞、

“诽谤〞之外商业利用行为，二审法院如此认为仅限于“诋

毁〞、“诽谤〞两种情形，因此，商业利用不构成侵权。终

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究该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同

解、同案同判，是不可能的。我个人认为，在该案中涉与到

对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面

解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通如此意见第

140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人

造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。〞这显然

不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，

但凡没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。当

然，这就需要对反面解释的规如此形成共识，否如此在具体

解释法律时，必然产生很大的争议。

其次，应当有通常能够承受的解释规如此。如《侵权

责任法》第72条中的“等高度危险物〞中的“等〞应如何

解释？这涉与“明示其一，排斥其他〞的规如此。“等〞出

来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似

的问题有很多。“一周是7天还是5天？〞这实际上也涉与

法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解

释的一个根本规如此。

第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的

法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律

解释方法仍然处于法律文义的预测可能性X围之内，而漏洞

填补是超出法律文义的预测可能性X围的法律解释。狭义的

法律解释要依据法律的规定来进展，从已有的规X出发，更

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多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进展解

释。而填补漏洞如此要超越法律之外，更多采用类推、目的

性扩X等方式进展创造性的解释。如关于“取得实效〞、“小

产权房〞等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？

法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常

常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要

区分“立法者有意的回避〞和“法律漏洞〞。有的时候是立

法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效

制度。对此，法官不应简单地进展漏洞填补。有的时候，立

法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以

填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水

是否构成“物品〞？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允

许具体根据案件的实际情况加以判断。

第四，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对

一个法条，假如我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。

在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问

题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会

学解释〔社会效果〕等到依据，如此解释结果将越可靠。

此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，如此越可

靠。

关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争

议的。我还是主X，各种解释方法在运用时是有顺序的。它

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并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文

义解释出发，首先应解释文义。只有文义解释得出的结论不

合理时，才能运用其他方法。比如，《侵权责任法》第17条

规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以一样数额

确定死亡赔偿金。〞该条规定用的是“可以〞。如果运用文

义解释，应该说该规定并非是必须，而是一种选择性的表述。

如果运用历史解释、目的解释等解释方法，其含义如此是原

如此上应当。在此情形下，单纯运用文义解释是不行的，还

应运用其他解释方法对其内涵进展限定。各种解释方法应是

综合运用的。有时，单一的解释方法可能是行不通的，只有

结合其他方法，才能得出合理的结论，并可进展相互运用。

我认为，如果运用多种解释方法后的结论越趋于一致，说明

此种结论相对而言是更可靠的。这就是所谓的通过解释来确

定大前提。

四、如何用法

在法之后，就要进展大小前提的连接。连接也称为

涵摄，就是将事实要件和规X要件进展相互对应，将事实要

件归入到法律规X的构成要件之下。能够被法律规X的构成

要件所涵盖，就形成了一种涵摄。比如，如果法律规X的大

前提是用A、B、C、D来确定，确定出其规X要件。对要

件事实中的事实进展整理和归纳，最后可以发现有a、b、c、

d的事实要件存在，就会形成一种连接，进而出现法律规定

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的特定效果。连接的特点在于，其是动态的过程。我始终认

为，在方法论上，连接并非简单的孤立的环节，其实际上是

在大小前提中都需要运用到的。从大前提的寻开始，就需

要运用到连接。要件事实如何确定呢？它也需要根据大前提

所确定的规X要件而进展确定。要件事实确实定也是一个连

接的过程。所以，整个三段论就是围绕连接而展开的。关于

连接问题，要注意如下几个问题。

第一，要防止向一般条款逃逸。如果存在具体裁判规X

时，不能援引法律原如此和一般条款。这就是说，要防止“向

一般条款逃逸〞现象的出现。换言之，只要有具体规定的，

不能直接援引一般原如此和一般条款，而应寻具体的规如

此。现在在一些案件中，有的法官喜欢援引根本法律原如此

判案，例如根据民法通如此第5条关于保护合法民事权益的

原如此来判案。在存在法律漏洞的情形下，援引根本原如此

时可以的，但是存在法律规定且不存在漏洞的情形下，援引

根本原如此是不妥当的，因为这完全是将法律撇在一边，由

法官自由裁量。这种做法不是依法裁判，也无法保障裁判的

公正性。如果根本原如此都可以用来作为裁判的根据，那么

根本就不需要物权法、合同法、侵权责任法了。

第二，大小前提要具有对应性。终究如何实现连接，

首先需要对规X要件进展分析。此即大前提确实定最终是解

决规X要件，而并非仅是寻一个法条，应是寻一个规X

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要件。在寻到法条之后，就需要对规X要件进展准确的法

律解释。并且，还需要通过事实的归纳整理来确定规X。最

后确定出大小前提具有高度对应性，这样才能形成一种连

接。所以需要考虑其是否形成了一一对应的关系。在一个案

件中，原告是一个妇女，她的孩子是聋哑人，后来她在十多

年间背着孩子上学、教育孩子，最后孩子考上了大学。这个

故事是非常感人的。当地的一个小报的记者进展了长篇连载

报道，最后改编成报告文学，并将其拍摄成一部电视剧。原

告在该报纸上发现了该报道披露了其很多家庭隐私等，起诉

到法院。一审认为构成侵害名誉权，但被告认为侵害名誉权

一定要造成社会评价的降低，且需要采用了侮辱、诽谤等方

式。被告认为在该报道之后并未造成原告的社会评价降低，

反而是提高了原告的社会评价。在该案中，如果运用涵摄的

方法，在讲侵害名誉权的规X要件列举出来后，可能会发现

无法与该案件一一对应，所以可能并不构成侵害名誉权。在

该案中应寻到何种法律规X进展裁判，该案件严格来说是

对隐私权的侵害。如果从请求权根底出发，在寻到侵害隐

私权的规X要件之后，即“未经本人同意、披露个人私生活

秘密、造成损害后果〞，如此是与该案对应的，应构成侵害

隐私权。

比如，几个人在一起喝酒，某个人喝醉了，没有醉的

人把醉的人送回家，结果到家门口的时候醉酒人清醒了，说

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已经到家了你们回去了，送人的人就回去了，后来醉酒人就

在家门口睡着了，在一个冬天的晚上，醉酒人就冻成了重伤，

最后起诉告喝酒的这些人包括组织者。这些人确实是没有尽

到安全保障义务，如果适用《人身损害赔偿司

法解释》的规定，就可以适用安全保障义务的规定。但现在

适用第37条的规定就可能有问题，因为第37条没有涉与到

这种情形。此时，就引发了一些争议。几乎所有的侵权案件

都可以从《侵权责任法》里到裁判依据，第37条不能适

用，最后就可以回到第6条第1款，这个条款是一个兜底性

的条款。但是如果有更具体的规定，能够适用第37条，就

不能适用第6条第1款，因为第37条和案件事实有更高的

关联性和密切性。法律规如此越具体，与案件越具有关联性，

就越能够作为大前提来适用。这是我想强调的第二个大问

题。

第三，要将大小前提进展反复比照，从而寻最密切

的联系。这就是所谓“目光的往返流转〞，这也是拉伦茨等

德国学者所特别强调的。所谓目光流转往返，是指应在作为

大前提的规X要件和作为小前提的事实要件之间进展来回

穿梭，以寻到最密切联系的规X，最后得出裁判的结论。

第一次的寻可能还无法确定最密切的联系，但是通过屡次

寻，最后才能到最密切联系的规X。目光流转往返实际

上是指方法论中的法方法，不断从事实中确定规X，不断

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从规X中确定事实，要件事实确实定不能脱离规X。比如，

在前述租赁的案件中，如果要确立承租人违约，就需要寻

违约的规X要件，据此确定是否存在相应的事实要件。在寻

规X时也应从事实出发来进展考虑，二者应进展相互的对

应，这是法和分析要件事实的一种重要方法。如果最后形

成了一种有效连接，就做到了正确地适用法律。

五、通过价值判断和利益衡量来弥补三段论的不足

上述分析都是在三段论模式下作业的过程。但值得说

明的是，三段论是一个形式逻辑的推理方法，是一个根本的

分析框架，是一个思维的工具或分析的程序。但三段论本身

并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。霍姆斯曾

言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验〞，“在逻辑形式

的背后隐藏着对于相互冲突的立法根底的相对价值和重要

性的判断〞，这是非常有道理的。霍姆斯认为法律本身就是

价值判断。所以，任何时候都不能无视价值判断。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值

取向以判断争议所涉与到的利益，实现法律所追求的公平正

义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定

都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法

律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它

不能保证法律本身也存在一些过失的情况下，所得出的结论

依然正确。事实上，立法者的理性是有限的。法律本身可能

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滞后，或者法律本身可能已经随着时代的开展而变得不合

理。或者法律根本就没有做出规定，或者法律规定相互之间

存在冲突，此时，适用大前提而得出的结论显然是准确的。

例如，《关于人民法院审理借贷案件的假如干

意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的

利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但

最高不得超过银行同类贷款利率的四倍〔包含利率本数〕。

超出此限度的，超出局部的利息不予保护。〞“四倍〞的概

念是否合理？该限度最早可能来源于一份1956年的调研报

告。但在今天，情况已经发生了很大的变化，硬性地按照该

标准来认定民间借贷合同的效力可能是不行的。此时，单纯

运用三段论来进展逻辑推演可能是不行的。此时，我们就需

要通过价值判断来弥补三段论的不足。法律的价值是多元

的，但最高的价值还应是公平正义，再需要进展价值判断的

时候，最根本的判断标准，就是应当看其最终是否符合公平

正义的价值。但是，这应当在三段论的框架内进展，在寻

大前提的时候，首先要看大前提是否存在问题、需要进展价

值判断；而不能在法律本身不存在问题的情况下，法官就简

单地进展个人的价值判断。

最后是关于案例指导方法。近几年在推

行指导性案例，我认为这是一项非常重要的工作。首先，指

导性案例不是判例，其主要是将一些典型的、具有样板性的

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案例出来，由发布，可以有效地弥补司法解

释的不足，可以保障司法裁判的统一性，解决“同案不同

判〞、“同法不同解〞的问题。我认为，指导性案例代表了

未来开展的方向。主要原因在于，现在的司法解释是存在一

些问题的。尽管司法解释获得了法律授权，但很多解释带有

准立法的性质，其实就是一种立法，甚至被很多法官、律师

看作是比立法更具效力的规X性文件，可以优越于立法。一

些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解

释，这种现象是非常普遍的。这可能导致法律被边缘化的结

果，尤其是一些司法解释已经极大地突破了法律的规定，极

大地改变了法条原本的含义。如此一来，确实引发了很多争

议，并招致了不少批评。司法解释的本意是保障法律的准确

适用，而不是进展一种新的立法。更何况一些抽象性的司法

解释在颁布之后，甚至还需要进展解释，这也就不能保证裁

判的统一性。所以，比拟好的方法是把司法解释和指导性案

例结合起来，这样才更具指导性、可操作性和准确适用性。

正是因为这一原因，我认为指导性案例代表了未来的一种开

展方向，将来应扩大指导性案例的X围以代替司法解释。我

们的指导性案例性质上不是判例，不具有先例的作用，但是

也不能认为其没有任何作用。指导性案例主要是发挥参照的

作用。如何理解“参照〞也存在争议。我认为，从方法论层

面来看，指导性案例的作用应在于，但凡被列为指导性案例

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的案件，法官应在同类案件中适用指导性案例中所确立的规

如此，在适用指导性案例所确立的规如此时，法官无须再进

展说理论证，因为指导性案例本身就具有最充分的说服力和

最高的权威性。相反，如果有指导性案例所确立的规如此，

如果法官在同类案件中不予适用的，我认为当事人可以提起

上诉或申诉，二审可以改判。如此才能保障指导性案例的法

律效力，才能真正发挥其作用，保障法律适用的统一性，保

障同案同判。法官在援引指导性案例时，其只需要解释争议

的案件是否与指导性案例具有一样性。法官在说明该问题之

后，可以直接根据指导性案例确定法律规定的含义即可。这

种方法在方法论是也是具有重要意义的，应该引起我们的高

度重视。

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