2022年行政法与行政诉讼法考点串讲：行政许可法的设定

2022行政法与行政诉讼法考点串讲：行政许可

法的设定

地方人大常委会在立法过程中必需正确理解和把握行政许可法的立法精

神，并且根据法律规定的地方立法的范围和权限设定行政许可。在地方立

法过程中，应当从以下三个方面来把握地方性法规的行政许可设定权：

关于可以设定行政许可的事项。行政许可法对行政许可设定范围的表

述，使用的是“可以设定行政许可”、“可以不设行政许可”的表述。两者

都是授权性的法律标准，具有较大的弹性，在立法实践中较难把握，不仅

可能产生不同的理解，而且可能作出不同的标准。由于地方立法机关具有

肯定的自由裁量权，这就对立法人员提出了很高的要求。从行政许可法实

施以来的地方立法实践来看，如何详细把握，还需要结合有关的立法事项，

依据行政许可法的立法精神，遵循行政许可设定的一般原则，从设定行政

许可目的、必要性、对行政相对人的影响等方面进展综合分析，从而对是

否需要在地方性法规中设定行政许可作出正确的推断。

关于地方性法规对行政许可的设定权。在地方立法实践中，对“尚未

制定法律、行政法规”的规定存在两种不同理解。一种意见认为，只要国

家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内

增设行政许可。另一种意见认为，“尚未制定法律、行政法规”仅就某个

事项而言。笔者赞同其次种理解。对某一事项地方是否设定行政许可，假

如法律、行政法规立法时没有考虑，地方性法规可以依据本行政区域的实

际状况，设定行政许可。依据法律、行政法规的立法宗旨和立法精神，假

如法律、行政法规对该事项已明确不设定行政许可，或者法律、行政法规

就某一详细事项已经作出考虑且未设定行政许可的，地方性法规就不应设

定行政许可。

关于地方立法机关能否设定公民、法人或者其他组织有关资格、资质

的问题，实践中存在较大争议。依据行政许可法第十五条的规定，应当由

国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，地方

性法规不能设定。但假如不属于应当由国家统一确定，而是因地方详细事

务需要设定的资格、资质事项，地方性法规应当可以作出相应规定。由于

我国地域宽阔，各地状况不尽一样。有的事项不需要也不行能由国家统一

确定有关资格、资质的行政许可，但依据该地区的详细状况，又确需设定

行政许可的，地方立法机关可以依据实际设定有关资格、资质的行政许可，

这与行政许可法的有关规定并不相悖。地方立法实践中遇到的另一个问题

是，对于法律、行政法规规定的需要由国家统一确定的有关资格、资质的

行政许可，国家业已作出了有关资格、资质的行政许可确实定，依据国家

的原则确定，地方性法规能否再作出详细规定？这为那个需要详细问题详

细分析。法律、行政法规设定了资格、资质的行政许可，但对条件、程序

等没有详细规定，为便于实际操作，地方性法规可以依据本行政区域状况

对行政许可的条件、程序等作出详细规定。法律、行政法规对行政许可的

条件、程序等已作规定的，地方性法规可以依据上位法的规定作出细化，

但不得与上位法的相关规定不全都，即不得增设行政许可或者增设违反上

位法的其他条件。

关于地方性法规对行政许可的规定权。规定权和设定权是两种不同的

立法权。规定权是对现有法的标准的详细化，它并没有进展创制活动，因

此不同于设定权。地方性法规对行政许可的规定权，也就是在行政许可立

法上的执行性立法权。由于我国各地区经济进展不平衡，国家在制定法律

时，往往规定得比拟原则，给地方立法留下肯定的空间。因此，地方性法

规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可

作出详细规定。但应当留意的是，地方性法规在对法律、行政法规设定的

行政许可作详细化规定时，不能增设新的行政许可，对行政许可条件作出

的详细规定，不得增设违反上位法的其他条件。

为了标准行政许可的设定，提高设定行政许可的科学性、可行性，保

证行政许可标准的质量，笔者认为地方立法在设定行政许可时，需建立和

完善以下一些相关制度。

听取意见制度。对拟设定行政许可的事项，起草单位和制定机关应当

实行座谈会、听证会、公布法规草案征求意见等各种形式，充分听取行政

相对人的意见，广泛听取基层人大代表、一般众以及专家学者的意见。

在听取各方面意见的根底上，对设定行政许可的必要性、可行性、科学性

进展讨论论证，作出评估，并使公众的意见在法规中得到充分反映。今年

以来福建省人大常委会在起草《福建省物业治理条例》、《福建省实施〈中

华人民共和国道路交通安全法〉方法》过程中，就进行了有各方人士参与

的立法听证会、座谈会、研讨会，社会反响热闹，取得了较好的效果。

说明理由制度。建立和完善起草单位和提出议案的机关设定行政许可

说明理由制度，对于提高行政许可标准的质量具有重要意义。起草单位和

提出议案的机关应当在法规说明中就设定该行政许可的必要性、对经济和

社会可能产生的影响、听取和接受意见的状况等向制定机关作出具体说明，

而不能不说明或轻描淡写地一带而过。

定期评价制度。地方立法机关应当依据行政许可法的规定建立定期评

价制度，对行政许可设定和实施状况进展检查，总结阅历、发觉问题，准

时完善原有规定。由于行政许可法对评价制度仅作了原则规定，为便于操

作，地方立法机关对评价程序、评价时间、评价内容、实施主体、处理方

法等需要作出详细规定。评价的内容主要包括：对于过去有必要设定行政

许可的事项，现在是否仍有存在的合理性；行政许可对经济和社会的实际

影响；原有关于实施机关、条件、程序与期限的规定是否合理等几个方面。

行政许可清理制度。地方立法机关通过自己对行政许可的定期评价、

执法检查，或者在听取行政许可的实施机关对已设定的行政许可的实施状

况报告以及公民、法人或者其他组织就行政许可的设定和实施提出意见和

建议的根底上，认为随着形势的进展不再需要实施行政许可的，应当对设

定该行政许可的规定准时予以修改或者废止。这种行政许可的清理，需要

强调适时性，即通过地方立法的自我净化和自我完善，准时清理不必要的

行政许可，有利于更好地维护人民众的利益，进一步提高地方立法的质

量。