依法行政论纲 2

依法行政论纲２

2000年11月24日14:47应松年

一、依法行政的内涵

依法行政就是行政机关行使行政权力、管理

公共事务必须由法律授权并依据法律规定。

法律是行政机关据以活动和人们对该活动

进行评判的标准。而法律，必须是人民通过

人民代表大会制定的。

对行政机关提出依法行政的要求，植根于我

国国家的性质和政治体制。我国是人民当家

作主的社会主义国家，行政机关的权力来源

于人民。行政机关由人民代表大会产生，对

它负责，受它监督，行政机关是权力机关的

执行机关[①ａ]。人民代表大会表述意志的

最基本的途径和形式是制定法律。行政机关

也就是执行法律的机关。依法行政是人民民

主国家题中应有之义。

职权法定

行政机关的职权，在我国主要是指中央政府

及其所属部门和地方各级政府的职权，必须

由法律规定。行政机关必须在法律规定的职

权范围内活动。非经法律授权，不可能具有

并行使某项职权。这与公民的权利不同，从

法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有

禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道

德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有

授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的

当然更不得为之。否则就是超越职权。在内

部，超越职权就是行政机关横向超越了某一

行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政

机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵

犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，

是依法行政的主要原则之一。行政机关的法

定职权，一般有两种形式，一是由行政机关

组织法规定，大都以概括之语言，划定各机

关的职责范围；二是由单行的实体法，规定

某一具体事项由哪一行政机关管辖。１９９

６年３月通过的《行政处罚法》两次规定，

实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政

处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法

定职权的行政机关。

法律保留

凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，

则或者只能由法律规定；或者必须在法律明

确授权的情况下，行政机关才有权在其所制

定的行政规范中作出规定。有些着作将此称

为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由

法律规定的事项已作出某些规定。宪法第６

２条规定，全国人民代表大会“”、

“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他

的基本法律”，第６７条规定全国人大常委

会“制定和修改除应当由全国人民代表大

会制定的法律以外的其他法律。”这里规定

的法律保留事项是：、制定和修改

刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还

有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法

律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布

的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和

限制公民人身权和财产权的设定权明确规

定为只有法律才能行使。其中属于人身自由

罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保

留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法

律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：

对行政法规授予财产权各方面处罚的设定

权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚

款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，

法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄

今为止我国法律对法律保留原则的最明确

的表述。值得注意的是，这一表述是否具有

普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适

用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于

促进公民民主与福利的行为，是否只须符合

法律的基本精神，只要在职权范围以内，行

政机关自得为之。对此，学界尚有争议。

法律优先，或称法律优位

法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在

效力上高于任何其他法律规范。法律优先包

含下列涵义：

第一，在已有法律规定的情况下，任何其他

法律规范，包括行政法规、地方性法规和规

章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以

法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行

政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有

规定的情况下，法规、规章可使之具体化，

但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种

类、幅度范围以内，不得抵触。

第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了

规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律

优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据

宪法和法律，制定行政法规，[①ｂ]国务院

各部、各委员会根据法律、行政法规制定规

章，[②ｂ]省、自治区和直辖市人民政府和

省、自治区人民政府所在地的市和国务院批

准的较大的市的人民政府根据法律、行政法

规和地方性法规制定规章。[③ｂ]宪法、法

律对行政机关制定法律规范用的是“根据”

原则。

宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代

表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、

行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。

省、自治区人民政府所在地的市和国务院批

准的较大的市的人民代表大会及其常委会，

在不同法律、行政法规和本省、自治区地方

性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。

[①ｃ]

宪法和法律对地方权力机关制定法律规范

用的是“不抵触”原则。

宪法对行政机关制定规范和地方人大制定

地方性法规用了“根据”和“不抵触”两

个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是

指地方性法规的规定不得与已对此问题有

规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，

当然，如果法律、行政法规对此没有规定，

地方性法规可以根据地方特点作出规定。因

为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”

则不同。“根据”当然也意味着行政机关制

定的规范不得与已对此问题有规定的法律

相抵触；同时，也表明只有法律对某一问题

已有规定的情况下，行政机关的规范才能据

此作出规定。否则就是于法无据。对行政机

关制定规范要求“根据”，就因为行政机关

是权力机关的执行机关，必须根据权力机关

的意志才能制定规范。在有些法律的规定比

较原则的情况下，行政机关可以制定规范使

之进一步具体化。这些具体化的行政法规和

规章，当然不得与法律相抵触。行政机关制

定规范中的“不抵触”和地方权力机关制

定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优

于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，

法律处于最高的效力位阶。

但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，

而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于

经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，

这就需要在法律没有规定的情况下，先由行

政机关制定一些规范。但这些规范的制定，

必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或

其他组织的人身权、财产权时，必须有法律

授权。这就是“根据”原则的另一种表现。

[②ｃ]显然，这些规范都是在法律“空缺”

的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，

对同一问题作出规定时，则行政法规、地方

性法规和规章的有关规定就要自动让位于

法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。

这也同样是法律优先原则的含义。

依据法律

行政机关的行为必须依据法律，或者说，必

须有法律依据。

从广义上说，上述“根据”原则也属于依据

法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，

此处所说依据法律和有法律依据，主要是指

行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民