中国判例法的传统与成立中国特的判例制度

中国判例法的传统与成立中国特的判例制

度

现今中国正处于深刻的变革中。其要紧标志确实是成立和完善社

会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学

研究的探讨、开道。最近几年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优

势和我国优秀的法律传统，构造具有中国特的科学的现代化的法律

体系。为此，研究中国判例法的传统与成立中国特的判例制度的必

要性、可行性及其要紧特点，是很成心义的。

一、“混合法”是中国的法律传统

长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律进展史上

只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以

“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为

特点，将立法、司法从形式上严格分开，法院的裁决只是运用法律的

结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等

国家最先实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵

循先例”为特点，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所

创制的判例，按期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约

束力。英国、美国等国最先推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

但是，历史告知咱们，，法律进展史上还存在着一种与上述两种法

律传统截然不同的法律传统，这确实是以上述两种法律体系相结合的

法律传统，能够称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和

判例法并重为特点，即当做文法宜于社会生活时便制定公布成文法并

运用之裁判案件；当无成文法或现有条文法不宜于社会生活时便创制

和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代

乃至现代实行的确实是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走

向“混合法”》）。

据史书记载，夏代的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，

西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法

律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），那时的郑国和晋

国前后制定、公布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221

年），各国纷纷接踵制定、公布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法

经》。以后，秦朝有内容庞杂、具体的《秦律》，汉代有《汉律》60篇，

隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共土2

篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；

明代有（大明律》，30卷460条；清朝有《大清律例》30篇、律436

条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。

与此同时，中国历史上具有运用判例的悠长传统。西周、春秋时

期实行“议事以制”（即选择适合的先例来断案）的判例法。秦朝司法

官在定罪量刑时能够依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土

的秦简记载，所谓“廷行事”确实是中央司法机关廷尉所确认的办案

成例。以后，汉代之“决事比”，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋

朝、元朝之“断例”，明代、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，

说明例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、说明例，都是中国

古代、近代乃至现代实行判例法的证据。

需要提出的是，判例在中国司法史上占据重要的地位，发挥了不

可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不载，然后用例”；

明、清两朝更实行“有例那么不用律”《清史编。刑法一》，形成了中

国古代判例优于制定法的法律适用特点。因此，曾经做过。16年中华

民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制

度”，在民法公布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向

来已经取得制造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”（居正：

《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第3卷）。

综上所述，中国古代、近代乃至现代都实行遵循先例裁决的制度，

那种以为“不管古老的中华法系仍是近现代的司法实践也都是把制定

法作为唯一的法律渊源”的观点（《法制日报》2002年10月15日《先

例裁决与公正及效率》）是站不住脚的。

二、今世中国的判例（案例）“适用”

清朝末年，主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、

德国等大陆法系先进法律原那么和法律标准的同时，也同意了“概念

法学派”的法律观念。以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。

注释法学以为，现实中发生的或可能发生的一切问题，都可从法典中

求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源；至19世纪？o年代进展

作为概念法学派。概念法学派的要紧特点是：①法典是唯一法源，排

斥适应法和判例；②强调法律体系具有逻辑自足性；③否定法官的能

动作用，视裁决为“复印”法律的进程。至19世纪后期，概念法学已

成为大陆法系国家的一起现象，乃至对英美法系的国家也有相当阻碍。

20世纪初期，概念法学在大陆法系国家占据了支配地位。而从1902

年开始“引进”日本、法国、德国等大陆法系国家法律原那么和法律

标准的清王朝“修律大臣”及其同事们，由于受到了概念法学派理论

和观念的阻碍，因此抛掉了中国固有的判例法的传统。可是，法律传

统是难以割断的。与清末法律家的愿望和设计相反，中华民国成立初

期，在封建法律不能继续适用，清末移植的外国法律不便适用的特殊

社会条件下，大理院的法官在“司法独立”的旗帜下，勇敢地创制和

适用判例，把“判例法”弄得有声有。

中国人民共和国成立初期，在成文法典不完备的情形下，司法审

判要紧依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。这就为法官

主观能动性和判例的发挥提供了机遇。1956年、土962年召开的两次

全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给

各级法院对照援引。

改革开放以来，中国迎来了法制建设的黄金时期。在短短的几年

内，数以千计的法律、行政法规和地址法规问世了，从而辞别了“无

法可依”的时期。可是，社会生活的复杂化和经济、科技日新月异的

转变，暴露了“成文法”的固有缺点：它即不可能包揽无遗，又不能

随机应变。为了弥补成文法之不足，公报于1985年开始

刊登典型案例。这是一个伟大的选择和可喜的尝试。《公

报》1985年的各期中，在刊登有关案件的事实和裁决后声明：最高人

民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第一款规定（该规定是：

“审判委员会的任务是总结审判体会，讨论重大的或疑难的案例和其

它有关审判工作的问题”）在总结审判体会时以为，该案裁决“可供各

级人民法院借鉴”。还从1991年开始组织资深法官（大

体上是的大法官和高院、中院的高级法官）和闻名法学

家编辑出版《中国审判案例要览》（每一年四卷，约350万字）和《人

民法院案例选》（每季一辑，此刻每辑30多万字）。事实上，这些案例

对各级人民法院法官的审判工作具有专门大的借鉴作用。

编辑发布案例的举措，反映了司法实践的客观要求：

社会公众对司法公正的期盼，要求司法机关对相同的案件作出相同的

裁判；同时，也反映了人民法院的法官具有强烈的使命感，希望通过

自己的制造性的工作有效地弥补立法的不足。

三、今世中国法治建设的目标之一：成立健全中国特的判例制

度

如上所述，尽管不断发布案例并要求各级人民法院

在审判中予以借鉴，可是中国现行法律并未明文规定判例制。这是中

国法治现代化的一个障碍。要实现中国法治的现代化，就必需依照客

观规律设计、制定中国的法律制度。今世法治进展的规律是什么？简

言之，确实是两大法系趋向融合：英美法系的国家和地域以判例法为

要紧法律渊源，法官一样依照“遵循先例”的原那么来判案，但同时

也制定公布为数众多的法典，法官在审判活动中也要严格执行。大陆

法系的国家和地域以成文法为主，而又辅之以判例，法院所创制的判

例，按期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院有必然的约束力

或有重大阻碍。

从法律渊源和立法机关、司法机关的分工而言，今世中国大体上

循从大陆法系成文法特点，即以成文法律、法规和其它成文的标准的

有约束力的法律文件组成法律体系；人民法院审判案件时遵从法律，

唯有在法律规定比较原那么、抽象，为便于统一司法的情形下，才能

够制定发布“司法说明”。（《人民法院组织法》第33条规定：“最高人

民法院关于在审判进程中如何具体应用法律、法令的问题，进行说

明。”）最近几年来，一些法学家主张借鉴英美法系的判例制度，还有

一些法学家呼吁恢复中国“混合法”的传统。二者的大体观点是：在

坚持以成文法为主的同时，应当做立和完善判例制度，以判例制度的

典范性、互补性和即时性，弥补因成文法过于原那么、抽象所造成的

僵死或滞后。笔者以为，在今世中国的法治建设中，即不该拒绝学习

外国的先进体会，也不该该割裂自己的历史传统，更应当依照规律办

事。以成文法和判例相结合的法治体系，是符合立法、司法客观规律

的，是今世世界各国法治进展的大趋势。

能够确信的是，今世中国所需要的判例制度，决不能照搬西方式

治国家推行的“判例法”。显示而易见的是，中国审判机关每一年裁判

的案件多达五、六百万之多，若是所有的“裁判”都作为“先例”，法

官们面对浩如烟海的“判例”将无所适从，会产生加倍严峻的困惑和

难题。因此，咱们必需从中国的国情动身，确立中国特的判例制度。

笔者以为，中国特的判例制度应当具有以下特点：

其一，判例必需是做出的或经其认可的。五个民族

自治区高级法院在法无明文规定的情形下做出的具有本民族地址特点

的裁判，经认可，在本区内能够普遍适用；地址各级人

民法院就法无明文规定情形下所做出的殉决，经高级人民法院审判委

员会讨论核准，并报认可，能够在本辖区内适用。最高

人民法院应设立专门机构负责判例的确信、认可、清理、废止和编辑。

固然，的这一权利需全国人大的授予。

其二，判例与制定法相较，处于次腹地位，只是在法律无明文规

定或规定不完善时，才能适用判例，以判例弥补法律的漏洞。

其三，最高人民检察院对判例的适用行使法律监督权，其方式是

提起抗诉，或提请全国人大常委会审核并撤销某一判例（即否决其法

律效劳）。全国人大常委会对判例的适用有立法监督权，即有权审核并

废止某一判例。之因此设置监督机制，其一是遵循我国宪法和相关法

律确立的政治制度；其二是预防“司法独断”。因为判例效劳的确认，

毕竟没有通过完备的民主程序，一些法官的个人观点、知识结构和对

案件熟悉的误差都可能致使新的司法不公。

其四，判例的运用，原那么上限于民商事案件和行政案件；对刑

事案件的审判，应当严格遵循“罪刑法定”原那么。

成立健全中国特的判例制度，是一项复杂而艰苦的工程。中国

的法学家们专门是立法机关，应当踊跃、稳妥地推动中国特的判例

制度建设，将成立和完善中国特的判例制度作为今世中国法治建设

的重要目标之一，以增进我国沿着依法治国、建设社会主义法治国家

境路健康、快速的进展！