缔约过失责任法律制度研究

缔约过失责任法律制度研究

缔约过失责任法律制度研究

摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔

约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承

担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务

为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔

约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，

全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。

在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一

段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事

人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能

解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。

一、缔约过失责任的意义及性质

缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均

未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就

是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的

财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错

的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有

下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋

商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原

则的行为。”

至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例：(1)缔约过失责任是指合同

订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承

担损害赔偿责任;(2)缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责

任;(3)缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责

任;(4)缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无

效或被撤销时，使对方遭受损失而承担�.法律责任;(5)缔约过失责任是于缔约之际，因一方违

背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固

有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为，上述诸表述并无本质上的区别，综合而

言，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同

义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责

任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、

无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债

权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过

失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责

任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为

法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后

是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通

过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的;接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债

这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担

民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全

面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当

重要的意义。

二、约过失责任制度的历史考察

缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标

的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于

买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的

赔偿观念已经出现。

缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第4

卷发表的《缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》一文中提出。耶林指出：“从事契

约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的

首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，

正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人

不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上

的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，

非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立

的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的

发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。

大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，

皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定(特别规定后概括条款)。在《德国民法典》制定

之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客

观不能、无权代理的情况下做出规定(属特别规定)，承认缔约过失责任。德国民法第一草案的

立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属

侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上，经

过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般

化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻缔约过失责任

的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般

原则加以规定。《意大利民法典》第1337条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和

缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之”;第1338条规定：“知道或应当知道

契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信

赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任

的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第

245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于

非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：(1)就订约有重要关系之事项，

对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。(2)知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保

密，而因故意或重大过失泄露之者。(3)其他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地

区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。

作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上

未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，

但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行

追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。

英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933

年曼斯菲德(LordMansfield)将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义

务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。

中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性

原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。

三、缔约过失责任的理论基础考察

到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈庭，

莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。

侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行

为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目

的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契

约;默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契

约。

法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直

接规定。

诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约

协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注

意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。目

前，该说已成为德国通说。

对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失

责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为

并非侵害了相对人的某种权利(当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，

这完全可以通过侵权法加以解决)，侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚

未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，

混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的

表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失

责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律

规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约

过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。

四、缔约过失责任的法律构成

如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的民事

责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过

错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：①缔

约一方有违反先合同义务的行为;②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失;③违反先合

同义务的当事人主观上有过错;④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违

反先合同义务这一要件展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨价值，不再赘述。

缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是

缔约过失责任与违约责任的根本区别所在;因其是在订立合同过程中，当然后合同义务也排除

在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的

必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合

同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任

关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。

先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事

人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注意义务，

这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。

先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所负有

的保护对方利益为目的的义务，即以不因缔约而损害对方利益为目的，此利益通常是信赖利益。

先合同义务不具有可为给付性，如保密义务、忠实义务等，这与以积极行为为内容的给付义务

不同。

先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于促成

合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目

的。

先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同，也随着缔约关系的发展而

发展。关于先合同义务的存续期间，学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生

于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。要

约在到达受要约人时生效，此时要约开始对要约人和受要约人产生拘束力，双方只有在此情况

下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备，此时，要约人和受要约人基于诚实信用都

应当承担必要的注意义务，先合同义务此时产生。要约生效前，由于双方形成合理的信赖关系，

此时一方因过错造成对方损失的，如虚假广告所造成的损失，不属于违反先合同义务的后果，

不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。有学者主张先合同义务至合同成立是归于消灭，

因为合同成立后，就不存在“先合同”问题，当事人的义务应属合同义务，而非先合同义务。

若如此，则在合同成立后尚未生效之前，由于当事人一方过失导致合同不能生效时，过失方应

当承担何种责任?有人认为是违约责任，亦有人认为是效力过失责任，还有人认为或缔约过失

责任或违约责任，笔者认为，对上述问题做出回答，必须对“缔约过程”的时间界限做出界定。

合同成立与生效是两个不同的概念，通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情

况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见，如附条件生效合同、经登记始生效合同等。缔约当事人

进行接触磋商，订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同

成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现，当初订立合同亦无任何意义。

从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，不难得出结论，缔约过程应当从要约

生效始，至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方

当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事

赔偿责任。唯此，才能解释合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的承担问题。

五、缔约过失责任的责任形式与赔偿范围

关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无

效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔

偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损

失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状，并允许多种责任形式

合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担

缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。

对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的的问题，理论上也不尽

相同，但在具体确定是应从以下三点入手：

(一)缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。

所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。

行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将

损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利

于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。

所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人

在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人

订立合同期望得到的利益;所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益;所谓诚信利

益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益

成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。

(二)信赖利益应当包括积极损害和消极损害。

积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益，主要是指

丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受

害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失

公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始

可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会：②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违

反先合同义务造成;③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖

而产生的。

(三)信赖利益以不超过履行利益为原则

信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的

立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》

第307条规定：“在订立以不能给付为标的的合同是时，明知或可知其给付为不能的一方当事

人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当

事人在合同有效时享有的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，

信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责

任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，

而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维

护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。

同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属

于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过

了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有

合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然，如果发生

侵权责任与缔约过失责任的竞合，或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利

益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人，也有必要责令有过错的一方

赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。

六、缔约过失责任与相关责任的界限

缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。

(一)缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情

况下所产生的责任。缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：

第一，两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，

而非有效成立的合同。无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过

失责任。而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。如果没有

合同关系的存在，就无从谈起违约责任。

第二，可否由当事人约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围

以及免责事由;缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。

第三，责任形式不同。缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多

样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行修补替换、定金等

第四，赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，

也包括履行本身。在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。而在承担缔约

过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人

因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而是当事人处于合同从未订立之前的

良好状态。

第五，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。如我国《合同法》第113条规

定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过

违反合同的一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此中限制的目

的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发

生各种不必要的纠纷。在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。

(二)缔约过失责任与侵权责任的区别

缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于

侵权责任，区别表现在：

第一，责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并

在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在

任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生是才产生侵权损害赔偿关系。所以，侵权责任

不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。

第二，违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义

务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任则违反了

不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

第三，构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权

行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。

3.因一方过错导致合同不成立的;

4.无权代理(《合同法》第48条)。

由于其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为难以一一列举，又限于篇幅，故在

此不再展开讨论。