国有企业、民营企业、私营企业法律质疑

国有企业、民营企业、私营企业法律质疑

张国炎 黄海林

上海社会科学院法学研究所



【摘要】在法律的框架下，国有企业（除国营企业外）、民营企业、私营企业均是民营企业，它们可以自由选择法定模式，例如合伙、法人或公司。除合伙外，只要投资人的财产能够与法人的财产分离，从保护公共利益来说，法人的财产就是公共财产。只要企业符合合伙、法人、公司要求，任何企业就应该受到法律的平等保护，享受同等的国民待遇和承担同等税赋义务，而不因投资来源有别而给予各种经济成分或身份。不同经济成分的所有权汇合成法人或公司的财产，这在法律上是没有任何障碍的，因为一旦投资人资本或财产到位，其财产所有权必须转换成法人或公司的股份或股权，就此，原先的所有权即刻消灭，原所有权亦不得主张其所有权权利，而只能主张其股权权利正因为如此，法律重视的是所有权或法律地位，而不是经济成分，因为不同经济成分投入到法人或公司后，其所有权将融化为法人或公司本身的所有权。



【关键词】国有企业；民营企业；私营企业



Doubts About StateOwned Enterprises．on-State Enterprises and Private Enterprises



国有企业相对集体企业、私营企业或个体企业而言，是投资成分的表现，即表明该企业为国家投资，其所有权主体为国家或其派出或指定的机构。但是这种提法只能证明投资来源和投资主体的成分，并不能确定其在民商法上及经营上的法律地位，因为后者是经登记、公告、公示程序，并依法赋予合伙、法人或公司资格的法定表现；并在法律上取得权利能力和行为能力的结果。依据合伙、法人、公司主体资格，他们可以拥有独立的财产、经营场所、营业章程、诉讼资格，以及承担义务、主张权利、独立经营、负担责任等。

国有企业并不能与国营企业划等号：顾名思义，国营是指国家经营或由国家授权的机构经营，尤其是公用事业及直接与整个社会发生关系的经营机构，在这种情况下，国企经营必然与国库或国家财政发生直接关系，也与政府的干预和协调密不可分，例如以国家名义融资（发行国债）或直接的特殊赋免税、政府补贴、人事和组织安排、财政拨款和救济等。因此，这些企业可称为名副其实的国营企业。然而，国有企业在财产相对独立的情况下，并不一定须由国家经营，也可由民间经营，例如中外合资企业、中外合作企业或合伙企业、参股企业、股份制企业等，甚至由政府授权并由民间经营的纯国有成分的民营企业进言之，企业取得法人或公司资格后，它即取得了平

等主体地位，只要国家不予干预，该

企业就是民营企业，而并非国营企业。

现行国有企业在民商法中所反映的形式为：（1）民法中的具法人资格的企业或不具法人资格的合伙企业；（2）公司法中的具公司形式的企业，包括国有独资企业、有限责任企业、非上市的股份制企业、上市之股份制企业等；（3）中外合资法中的合资企业、中外合作法中的合作企业及合伙企业；（4）特殊法上的具法人资格的企业或公司，例如商业银行法、保险法等。根据国有企业发展规模和隶属关系，国有企业又可演变成母公司、子公司、掌握经营权的控股公司、在他人公司中投入股份的参股公司、在税务上获得一定优惠的集团公司，以及将其规模延伸至的跨国公司、离岸公司等。

严格意义上说，民商法上的国有企业及具一定规模的国有企业形式只有三种，即国有合伙企业、国有法人企业和国有公司，因为这三种形式足能使国有企业获得权利能力和行为能力，亦能使国有企业在法律上取得人格、通过任何形式设立权利义务，更能使国有企业在诉讼中取得诉讼主体资格和承担权利义务。在此前提下，国有企业之间不仅取得了平等主体地位，也能以平等主体资格主张权利和义务。但是上述模式并不是国有企业的专利，任何投资主体均可采用相同形式，包括“私营”或民营。

我国《民法通则》第51条至第53条现将企业联营形式确认为：法人型（紧密型）、合伙型（半紧密型）和合同型（松散型）企业；此种规定有其历史背景和立法政策，它为满足国家改革的需要和向市场补充各种经济成分具有功不可抹杀的意义。但是，此种规定并没有赋予国有企业特殊地位，也没有使国有企业取得比“法人”资格更为优惠待遇。不过这种立法政策为国有企业设定了合伙机制和法人机制，使得原先不明身份的企业可以在法律上自由选择身份和法律地位。

我国《公司法》第二章第三节专门规定了国有企业可以独资公司形式成立有限公司。虽然该规定与《公司法》第12条第一款有所差异或有些特殊，但笔者认为《公司法》并没有赋予国有企业特殊地位，而仅在公司设立的要求上有些特殊，即允许国有企业成立一人公司，这好比法律允许投资人以独资形式开设外商独资企业（有限责任公司）一样。严格说来，《公司法》第二章第三节的规定并非创新，它仅是一人公司的翻本，因为这些规定大部分是关于所有权人（投资人）对其资产的投出、变更等制定相关的要求。

可能有许多人在华人居住地可以看到“私人公司”的字号，但其

英文的背景是“private company”，其含义是非上市公司，它是相

对上市公司（public company）而言，这种翻译在不同程度上存在于我国香港及其他东南亚国家。但是，这种称谓并不能支持我国现有的私营、民营、国营的成分区别，因为前者乃是法律上的用词，任何企业均可采非上市公司形态，包括国有企业。

我国《合伙企业法》规定：合伙者是依法承担无限责任者（第8条（一））；法律、行政法规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人（第10条）。该法之所以如此规定，一是旨在明确合伙企业必须承担无限责任（至少出名合伙人是承担无限责任）；二是为了限制原来应承担有限责任的法人或公司陷入无限责任的圈子。但是，由于合伙企业法本身的局限性，即它所调整的对象是合伙企业，而不是所有带有合伙性质的关系，可能对某些事实上的合伙关系无法进行调整，例如法人在设立公司或法人时失败，特别是在私募中失败，或在经营中所产生的合伙经营发生债权债务时（参见《中外合作企业法实施细则》第4条及第50条至第54条）。虽然，这种法人或机构最后仍承担有限责任，但在此阶段中仍会出现一段无限、连带赔偿责任的过程，即这种连带赔偿责任不受新设公司、法人或组织体所确认的章程、合同中责任范围限制。为此，笔者认为国有企业仍有可能拥有合伙人或临时合伙人资格，或成为合伙企业的一员。

《个人独资企业法》规定下的个人独资是个人投资，即自然人投资，其财产归个人所有的企业，但该投资人除了依法赋税外，还将负担无限的财产责任，这无疑是对社会的贡献和保障；尽管它不是法人，但这种企业性质更接近无限责任公司，假设它承担有限责任、有章程及注册资本达到公司法要求，那它就是一人公司；假设他是外商，那他就可以设立外商独资公司。无限责任投资人向有限责任公司（法人）投资，在法律上是没有任何障碍的，它不仅可以向任何形式的企业投资，而且可以收购任何形式的企业，包括国有企业。这种投资人的变动是股权的变动，而在法律上，私有或国有对股权的变动并不重要，重要的是他能否承担出资义务。

不同经济成分的所有权汇合成法人或公司的财产，这在法律上是没有任何障碍的，因为法律考虑的是投资人是否将其投资真正转换为法人或公司资本或财产。一旦资本或财产到位，投资人的财产所有权必须转换成法人或公司的股份或股权，就此，原先的所有权即刻消灭，原所有权人亦不得主张其所有权权利，而只能主张其股权权利，这就是投资

过程，而非买卖、借贷、租赁过程。正因为如此，法律重视的是所有权或法律地位，而不是经

济成分，因为不同经济成分投入到法人或公司后，其所有权将融化为法人或公司本身的所有权。依据这种法人或公司本身独立的所有权，第三人才愿意与其交往或发生交易。但是笔者认为，当今的法律障碍是：合伙与法人或公司无法在经济交往中混合承担有限责任和无限责任（此处所指的混合承担仅限投资责任），即原来承担有限责任的法人或公司是否可以向承担无限责任合伙作出投资，并仍然承担有限责任，而并不是两合公司中的无限责任和有限责任的混合，因为后者并没有法律障碍，只因我国公司法没有采用而已。笔者认为，解决前者的关键还在于对我国合伙法的突破，即在合伙法中规定，允许有限合伙的存在，从而也允许承担有限责任的国有法人企业或公司在合伙中承担有限责任。

《服务贸易总协定》（下称“协定”）第28条（1）定义：“法人”（legal person）是指根据所适用的法律正当组建或以其他方式组织的任何法律上的实体，不管是为了营利或其他目的，也不管是私人所有或政府所有，包括任何公司、信托、合伙、合营、独自所有、或联合所有的形式。笔者认为，协定所指的法人是指法律上认可的“人”，它是指自然人以外的包括传统大陆法上的法人、合伙、公司或其他营业实体，也包括我们通常所指的办事处、联络处、分公司、分支机构、代表处等。同时，它也指通过东道国法律成立的机构，也包括通过外国法律所设立的机构，只要他们是商事主体，并能在成员方所在地从事营利事务或非营利事务。协议所称的“法人”最关键的在于，该“法人”必须在成员方的辖区内进行登记，通过登记，即表明它的存在，从而受到协定的保护和成员方的法律保护。

然而，我国现行法律制度与协定的差距在于：我国现行法律重视的是经济成分，例如私有成分、国有成分、公有成分，由此推导出私有经济、民营经济、国有经济、多种成分的经济、个体经济等。因此在这种理论的指导下，如果投资主体是个人、家庭、合伙、农村承包户，它的身份就是私有经济；如果投资主体是国有企业，集体企业，哪怕是假借国企或集体的名义，它的出身就是公有经济；如果某企业具有国有企业投资；集体企业投资，或参股，它的身份就是公私合营；如果在合营企业中，国有成分或集体成分占据比例高于51％者，或在股份制企业占据绝对控股比例者，它的身份就是公有制企业。但是，协定是建立于通行的法理，将投资

主体分类为，自然人（包括外国人、本国人），合伙（包括商事合伙），法人（包括本国法人、外国法人及广义上的依据成员方

法律登记的法人、合作社），公司（包括本国公司、外国公司、跨国公司、有限责任公司、两合公司、无限责任公司、上市股份公司、非上市股份公司、离岸公司、子公司、母公司、一人公司、合作社等）。通行立法例注重的是投资资本、所有权、股权，只要其资本的来源合法，就可以在法律平台上投资，取得合伙、法人或公司资格，一旦投资人将资本投出，他的资本所有权即转变成股权，原先的所有权人即成为股东，他所要取回的只能是股权利益，而不能对企业行使所有权，企业的所有权只能由企业本身行使，即便是投资人本身，他也不能随意取回或占有企业的财产。尤其是在法人或公司，如果投资人擅自占有、使用、处分法人或公司财产，那就是对法人或公司的利益侵犯，这种行为必定受到法律制裁，而这种制裁的对象是不分私有或公有成分。

在保护合法权利方面，私法（民商法）保护的是平等主体，而且这种保护是同等的，并不存在特殊性，即便该主体是国库，例如发行国债，国债也必须成为平等主体并与自然人、法人进行平等买卖。公法（诉讼法、强制执行法、破产法）同样强调公平、平等，法律并不因为是私有经济而不予保护，即便在现有的“国有财产神圣不可侵犯”的要求下，国有企业也只能获得相同的保护机会。无论是个体户或国有企业，法官将一律给予相同的听证、答辩、抗辩、质证、上诉、申诉机会，而并不因其是个体户而得不到同样机会。现行法律给予同样的财产登记机会，任何人都可以将其财产（包括动产、不动产、权利）向主管部门登记，而并不因其是私营企业财产而不予登记，或在登记程序上设定不平等要求。现行法律也同样规定，任何人均可以将他们的财产向债权人提供抵押、质押，而并不因其财产是私有而提高登记要求。因此，私营企业、民营企业、国营企业的定义在法律上并不重要，重要的是企业能否真正成为民商事的主体，及在诉讼上能否取得诉讼资格。可见，我国现行民商事法律、法规对私营企业、民营企业、国营企业依法从事经营和有关活动的空间的规定并无弊肇；现实的问题恐怕还是源于意识和习惯认知方面。

为保护国有企业财产，我国《刑法》第163条第三款、第165条、第166条、第167条、第168条、第169条、第183条第二．款、第184条第二款、第185条第二款、第271条第二款、第272条第二款、第382条第二款等专门针对国有

企业的职员的违法行为而规定了刑罚。但这种规定是不公平的，因为，一旦企业进化为法人或公司，而不论其为国有企业，均应受到同等的约束；当企业成为法人或

公司，它即被社会所利用并成为公共利益的一部分；当个人或企业的财产演化为法人财产或公司财产时，个人或企业财产必须与法人／公司财产划清界线，不得混合、挪用、抽逃、占用，这不仅仅表现在财务制度上（法人必须建立帐册以便财务检查、审计），而且表现在税收制度上（法人必须交纳企业所得税）、表现在民法上（债权人可以对企业主张财产权利，包括财产的去向）、表现在刑法上（挪用、贪污罪）。因而，保护法人和公司财产就是保护公共利益和社会利益，这仍是法律面前应人人（包括法人）平等。

还有，《刑法》第190条规定国有企业、公司违反国家规定，擅自将外汇存放或者将境内外汇非法转移到，情节严重者将构成逃汇罪。无疑人们会认为，国有企业或公司在刑法上有些特殊或受到差异待遇或表面上看起来与其他企业主体相比，似乎不公平，但1998年8月28日审委会通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条已经改变了这种歧视待遇，即以“行为认定”替代了从“主体认定”犯罪的不公平方式。由此，笔者认为，国有企业在刑法上也与其他企业主体一样，应受到同等待遇，而不具特殊的歧视地位。

综上所述，笔者认为：在法律的框架下，国有企业（除国营企业外）、民营企业、私营企业均是民营企业，它们可以自由选择法定模式，例如合伙、法人或公司。除合伙外，只要投资人的财产能够与法人的财产分离，从保护公共利益来说，法人的财产就是公共财产。只要企业符合合伙、法人、公司要求，任何企业就应该受到法律的平等保护，享受同等的国民待遇和承担同等税赋义务，而不因投资来源有别而给予各种经济成分或身份。同时，任何依法成立的企业实体均可要求董事、经理人以审慎、忠诚、勤勉或以善良管理人、合理人的注意程度来管理企业资产和事务，及通过诉讼主张权利等。

（责任编辑：闻海）





【注释】作者简介：张国炎，男，上海社会科学院法学研究所研究员；黄海林，男，上海市申达律师事务所律师

*上海社会科学院法学研究所，上海 200020