有关罪刑法定原则论文

有关罪刑法定原则论文

摘要：罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念，了解另一种文化是非常困

难的事，而把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的，如果不知那些口号所代表

的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格，而从它们的历史来源中切断，并随便

把外国环境中因特殊背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误。

关键词：罪刑法定;原则

一、罪刑法定原则的理论变迁

罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。

这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法

中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即

为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其

并不是罪刑法定原则。

一罪刑法定的历史渊源

罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡

是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、

剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”

的基本思想。

二罪刑法定的思想渊源

罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，

由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有

罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立

物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟

德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则

的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超

越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公

共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了

猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有

明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定

的刑法原则。他在《刑法教科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的

法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法

定原则的精神实质昭然揭示。

三罪刑法定立法渊源

罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定

于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或

财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的;而在大陆国家法律中罪刑法定原

则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，17法

国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根

据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》

这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定

原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世

界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

二、罪刑法定原则的理论基础

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历

来被认为是三权分立思想与心理强制说。

一三权分立思想

三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可

以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，

洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙

家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立

法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又

互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自

由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些

法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合

二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同

行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑

法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，

君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行的是罪刑擅断。而根据三权分立学说

立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务;司法机关依据刑事法律的明文规定独立

地执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能

干涉立法与司法的活动。由此可见，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅

断就有必要把罪与刑明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于

防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。

二心理强制说

与三权分立思想不同的是，心理强制说从另一个侧面为罪刑法定主义奠定了理论基础。

“所谓心理强制说，简单说就是由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般

公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果”。③心理强制说由费尔巴

哈创立，根据费尔巴哈的构想，心理强制实际分为两个阶段，亦即所谓两次任务：第一次

任务是以大于犯罪之乐的痛苦，予以明文规定，以强制一般人于着手犯罪之前，打消犯罪

意念;第二次任务则是在犯罪之后，以法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以达到

一般预防功效。可见，心理强制说与罪刑法定主义的关系，实则建立在合理性的“预示”

与“强制”的意义中，即欲以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为，按费尔巴哈

自己的话讲这是“因为市民实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”。

④生物学的研究告诉我们，生物体都有“趋利避害”的本能。人作为万物之灵亦莫能外。

然而，既然是“趋利避害”，这“趋”与“避”之间，“利”与“害”之间，必有一个明

确的标准方可选择。否则，“利”在何方，“害”在何处，都不知道、不确定，那么，

“趋”与“避”的选择也无从谈起，事先明文规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨

析“利”与“害”的标准，是自己选择行为方向的依据。在此，法律事前明文规定的犯罪

及其法律后果，就成为一把悬在社会个体头上的一柄利剑，对其形成一种心理上的强制，

提供一个选择的标准，警醒其趋利避害，以免实施犯罪行为。因此可以说，罪刑法定是费

尔巴哈心理强制说的必然结论。

上述三权分立与心理强制说的着眼点有所不同：三权分立论着眼于立法权与司法权、

行政权的分立，为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证。而心理强制说着眼于对一般

人的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效用。

三我国实行罪刑法定原则的依据

西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。但

三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取

的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。同时，虽然我国的刑

法也具有一般预防的功能，但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说

是不科学的。我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。⑤

随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也

正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。从而，刑法的机

能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。是否有利于解放和发展社会生产力，是

我们判断各种事物利弊得失的根本标准，这是马克思主义政治经济学的基本观点，因此作

为上层建筑的刑法也取决于经济基础。故而，通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护

其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格

按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，

才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发

展。因此，我认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。

三、罪刑法定原则的类型和内容

罪刑法定原则由产生至今天，已经历了几百年的历史。在这个漫长的岁月中，世界各

国的政治、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。而这种变化必然会反映在立法上，

使作为上层建筑的法律不断地完善，以便适应社会生活的需要。因而罪刑法定原则也经历

了发展变化的过程，即由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。⑥

一绝对罪刑法定的原则及其内容

绝对的罪刑法定原则是一种不容变通的原则，它要求罪犯和刑罚的法律规定，必须是

绝对的、严格确定的。司法机关和有关人员只能被动地机械地执行法律，不可能拥有任何

自由裁量的权利。其基本内容是：1、绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪

种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对案件定罪的唯一根据。若没有法律明文规定的行

为，不论其危害性大小，一概不能适用类推和扩大解释以犯罪论处;2、绝对禁止适用习惯

法，把成文的刑法典与刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允

许通过适用习惯法来定罪量刑;3、绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及

力问题的唯一原则。这种原则也叫禁止事后法原则，对于行为是否构成犯罪以及承担处罚，

只能以行为时有效的法律为准，行为后面颁布的新法对此行为没有效力;4、绝对禁止法外

施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须

是绝对确定的，既不允许在绝对的不定期刊，也不允许规定相对的不定期刊。

二相对罪刑法定原则及其内容

相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，较绝对罪刑法定原则有了变通。其基本

内容是：1、在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。即适用类

推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推;进

行扩大解释必须以不超越解释权为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背

立法本意作任意解释。2、在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以

确有必要或不得已而用之为前提。即只有当行为的违法性、有责任和构成要件符合性的确

定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。3、在刑法的

溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁

布施行以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可

以适用新法。4、在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。即刑法在对刑罚种类

作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件

的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的

挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

四、罪刑法定原则的体现

虽然罪刑法定原则在世界的大多数国家得到了肯定与实施，然而其在各国法律上的体

现却有着差异。纵观其而论之，大致有几种情况：第一种情况，即仅在宪法中明确规定罪

刑法定，刑法以及相关法规便不再作任何具体的规定。属于这种情况的国家有日本、丹麦、

挪威、瑞典等国。第二种情况便是罪刑法定原则只明确规定于刑法之中。如德国、荷兰、

智利等国。第三种即是罪刑法定原则在刑法、宪法中均有体现，意大利等国便属于此种情

况。

在1979年前，根据立法精神，我国刑法有点倾向于罪刑法定主义，但在宪法和刑法

中皆无明文规定。⑦直到1997年修订的刑法中，则明文规定了罪刑法定原则，即第三条

指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”由我国刑法对犯罪与刑罚的

具体规定来看，罪刑法定原则在我国刑法中确实得到了充分体现。

一犯罪的法定化

犯罪的法定化是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的犯罪法定化的具体表现

为：一是犯罪概念的规定。我国刑法第十三条对犯罪定义作了完整的科学的规定，指出：

“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会

众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人民权利、民主权利和其他

权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处理的，都是犯罪”。这一犯罪

的概念从根本上介绍了什么行为犯罪以及这些行为规定为违反刑法的行为，从而使两者有

机地统一起来，使犯罪概念具有积极的意义;二是明确规定了犯罪的共同要件，它是区分

罪与非罪的基本尺度。为了具体的区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，则必须有一个明

确的法律规格，这就是犯罪构成;三是对具体犯罪的规定。在刑法分则中各条文对各种犯

罪都作了明文规定，从而为司法实践的定罪工作提供了具体标准。从上述三个层次的内容

可以看出，我国刑法做到了犯罪的法定化。

二刑罚的法定化

在罪刑法定原则下，行为事实的价值评判权应由立法者绝对享有，司法者只需评判行

为事实是符合刑法上规定为犯罪的类型化行为模式。这样既可防止司法者滥用权利，又可

保护公民的合法权益，这就是罪刑法定原则的意义所在，所以只做到犯罪的法定化，没有

刑罚在刑法的明确规定依然不能保障公民的合法权益，从而也就失去了罪刑法定原则的本

意，故而刑罚的法定化同样也是罪刑法定原则的重要内容之一。我国刑法中的刑罚法定化

具体表现为：明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度;明确规定了

各种具体犯罪的法定刑。

犯罪法定化和刑罚法定化是罪刑法定原则的根本要求，而我国刑法也体现了这一要求，

同时在刑法修订中，废除了类推制度，明文规定罪刑法定原则，这是我国刑事立法民主化

与科学化的一个重要标志。

五、罪刑法定原则在我国的适用以及实施保障

罪刑法定原则，虽然已由目前的刑法明文规定，是我国刑法的基本原则，但要使罪刑

法定原则付诸实现，则有赖于刑事立法与刑事司法的贯彻与实施。

一罪刑法定原则的适用

1、罪刑法定与刑事立法。在1979年刑法中没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第

七十六条规定了有罪类推制度。当时，在理论上，对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则，

曾存在不同的认识和理解。有的认为，既然规定了有罪类推制度，就不存在罪刑法定原则;

有时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度存在有很大的不足之处，故而在

1997年刑法中明文规定了罪刑法定原则并废止类推制度，从而使修改后的刑法较1979年

更为完备，并且立法必须做到明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法

定的派生原则是美国刑法学家再二十世纪初提出的。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，

但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无

法实现。⑧为此刑法规范必须明确，而1979年的刑法片面地追求简明，结果却是简而不

明，违背了罪刑法定原则的派生原则即明确性原则。因此，1997年修订后的刑法中，这也

是罪刑法定原则的必然要求，从而使刑法具有了可操作性，这是历史性的进步。

2、罪刑法定与刑事司法。罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上将罪刑关系法定化，

而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障公民的合法权益。从我国的司法实践来看，切

实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚，对

于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪

的本质特征和构成的具体要求，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，

不枉不纵，于法有据。对于各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第

二，正确进行司法解释，对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法

解释，来指导具体的定罪量刑活动。但是司法解释不能超越其应有的权限，更不能以司法

解释代替刑事立法，否则，就会违背罪刑法定原则。

二罪刑法定原则实施的保障

立法上的规定为罪刑法定原则的司法实施提供了前提条件，但这并不意味着提供了实

施之保障，罪刑法定原则之实施保障是系统工程。罪刑法定原则精髓是：对权利的保障和

对权力的限制，以此为基准，我们应有针对性地树立刑法的人权保障优先观念，刑法权利

保障优先的观念是罪刑法定原则中的应有之义，当刑法权与基本人权发生抵触时，与其牺

牲基本人权，不如放弃刑罪权，所以，树立刑法之权利保障观念是罪刑法定原则顺利实施

的关键。⑨

1、在立法环节，强化立法解释对罪刑法定原则的实现保障

罪刑法定原则的法典化，使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使

罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规

定，但立法漏洞和立法滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象

性的制约和影响，法律条文并没有也不可能对各种犯罪构成及定罪量刑详尽的罗列，因此，

一些内涵不十分确切的文字，如“其他”“数额较大”“情节严重”等生活用语成了法律

专业术语，这显然给立法造成了漏洞;立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社

会环境的变迁，有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现

的犯罪，从而产生了立法上的滞后，这将削弱罪刑法定原则的法律价值。

立法的漏洞和滞后性给罪刑法定原则带来了隐患，只能通过立法解释⑷的途径加以解

决。立法解释可以弥补立法漏洞，改变立法滞后性的局面。但问题在于，我国立法机关在

行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性

大打折扣。因此，我认为，罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后，刑法的明确化

显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下，只有通过立法机关行使立法解释权，才

能使罪刑法定原则落到实处。所以说，立法解释权作为立法权的补充，在一定程度上堵塞

了法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，从而保障罪刑法定原则的实施。

2、在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障

从一定程度上说，罪刑法定原则和司法解释是一对相互对立的矛盾范畴。罪刑法定原

则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的条文，明确化的条文是无须解

释的，也就是说，贯彻表达得越明确刑法司法解释越是无用武之地。但是我们知道，绝对

罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成为历史烟云，代之而起的是相对罪刑

法定原则，而相对罪刑法定本身就包含对刑事司法解释的需求。

相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚局面，规定了一定的刑罚幅度，

这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文已非易事，更何况

在不断变化的形势下，法律没有预见的或不可能预见的事态的发生是必然的，这就决定了

刑法司法解释存在的必要性和可能性，它也就成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性

之间的一个纽带和桥梁，将会影响实践操作和应用结果。虽然我们承认刑法司法解释的存

在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实

施起标示的作用。因而，刑法司法解释受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法

解释主体的制约。司法解释的主体只能是司法机关，而不是其它机关;二是对刑法司法解

释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法

定原则之派生原则之一就是禁止类推解释。因而，刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推解

释，而只容许限制的扩张解释和自然解释。

六、树立科学的罪刑法定观

罪刑法定原则要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚应由刑法条文明确予以确定。

明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中之意，就成为罪刑法定的重要派生原则。因

此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚的关系，使用清晰的语言描述对犯罪的规定，对

于概括性或模糊性的表达尽量不用或少用。但是在罪刑法定的实施过程中，一个不好的趋

势却正在泛起，那就是刑法理论和实务界，理解和运用罪刑法定的明确性原则时，应注意

防止两种不好的倾向，其一要意识到刑法规范作为法律规范中的一种，必然是抽象的。因

此，不要追求对犯罪构成要件详尽的罗列式规范损害法律规范明确性的方式。这种方式割

裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会文化价值取向的作用;同时，由于社会的

现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方式必然会留下许多性质的漏洞，促使人们用

破坏法律确定性的方式来解释法律。其二，不宜大量采用纯粹的一般性、概括性的规范或

包含模糊、不确定因素的规范，因为其对法律规范明确性的消极影响，表现为法律规范没

有具体或确定的内容，因而可被适用于性质不同的行为。虽然概括性的法律文字或概括的

构成要件都难免不了过于粗略，过多的概括构成要件会给执法者留下太多司法解释的机会，

容易使其借助条文的缺陷，任意扩张适用。所以为了防患于未然，应尽量避免在刑法中采

用过多的不确定概念或概括的构成要件。对前一种倾向的追求是不现实的，对后一种做法

的追求是不能既发挥罪刑法定原则的人权保障机能，又发挥其社会保护机能，从而做到对

罪刑法定主义明确性原则的真正贯彻和领悟。

罪刑法定原则与其说是刑法的基本原则，不如说是刑事立法与刑事司法的基本精神。

从上述的罪刑法定原则的起源与发展过程来看，它是资产阶级相对于中世纪盛行的罪刑擅

断主义而提出的，具有深刻的政治、经济、文化背景，且随着社会的演进不断地被注入理

性精神。我们在适用和理解罪刑法定原则的时候，既要时时注意它所强调的人权保障精神，

同时也应该看到罪刑法定原则经过社会的发展和演变，已由绝对变为相对，它在保障人权

的同时也开始兼顾到社会保护;它对构成要件的明确性要求并非是指绝对明确而只是一种

相对的明确。绝对的成文法主义和构成要件的精确性之要求，是早期罪刑法定主义的要求，

在今天兼顾个人与社会双重利益的时代在人类认识论经历了漫长的考验之后，这被证明只

能是纯然的幻想。对构成要件精确性的要求，在现今各国坚持罪刑法定原则的国家，受相

对罪刑法定原则的影响，且受实质法治国家和实质罪刑法定主义的影响，更是没有也不可

能实现绝对明确的构成要件。

总之，罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念，了解另一种文化是非常困

难的事，而把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的，如果不知那些口号所代表

的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格，而从它们的历史来源中切断，并随便

把外国环境中因特殊背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误。

当我们将罪刑法定移植到我国法律体系之中并赋予法典文字的肯定时，还要面临着中国特

殊环境中法律文化、法律观念、刑事法律的科学性、特别刑事立法和刑事司法解释、司法

过程等方面的考验，罪刑法定原则必须认真地面对并经受住这些考验，才能为自己辟出一

条道路，携带推崇和膜拜者涉过期盼的海市蜃楼，到达久仰的圣地。而这些考验，都要以

我们对罪刑法定原则有一个正确的了解和客观科学的态度为前提，否则，罪刑法定原则非

但不能发挥其积极功效，反而会成为我们刑事司法的桎梏，成为法官消极判案的最好借口

——而这正是我国理论和实务界——特别是实务界对罪刑法定的不正确理解。我国刑法理

论界与实务界应当认识的是，在事实上，刑法的明确性是由立法与解释的明确性共同实现

的刑法，本身不可能绝对明确。而解释的明确性就是由法官在具体适用过程来完成的。因

此，“罪刑法定原则虽然必须在法律条文中获得确认，但它真实的生命永远是存续于实际

的司法运行中的”。

注释：

⑴罪刑法定原则：是刑法的基本原则之一，我国刑法明文规定了三个基本原则，即罪

刑法定原则、平等适用原则、罪刑相适应原则。

⑵罪刑擅断：通常是指在法国大革命前的威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先用法律

加以规定，即或法律上已有规定，国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是可以恣意、自

由得斟酌决定。

⑶《刑法教科书》：指的是1810年的刑法教科书。

⑷立法解释：是立法机关对法律所进行的解释是立法机关立法权的延续。

参考文献资料：

①[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风泽，中国大百科全书出版社1993年第11

页

②陈兴良：《刑法的启蒙》法律出版社2002年第18页

③赵秉志：《外国刑法原理》中国人民大学出版社2000年第20页

④马克昌：《近代西方刑法学史略》中国检察出版社1996年第87页

⑤陈兴良：《刑法哲学》修订二版中国政法大学出版社2000年第621页

⑥赵秉志：《刑法新教程》中国人大出版社2001年第36页

⑦敬大力：《刑法修订要论》法律出版社1997年第22、23页

⑧黎宏：“罪刑法定原则的现式展开”载于《刑法评论》2021年第2卷第66页

⑨张明楷：《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年第25页

关于什么是“罪”问题。这里所称的“罪”，作为名词理解，即犯罪，根据我国刑法

第13条之规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政

的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动众集体

所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以

及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害

不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受

刑罚处罚性的特征。作为动词是指定罪，即罪名的确定。

关于“刑”的问题。我认为这里所称的“刑”即刑罚。也就是掌握政权的阶级即统治

阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。

关于“法”的问题。关于什么是法，可谓众说纷纭、莫衷一是，但我认为这里所说的

法主要指刑法的渊源，包括刑法典，以及相关的立法解释和司法解释，也包括其他的法律

法规中与刑法有关的部分。

关于“定”的问题。我认为这里的“定”可以有两种理解，一种是作为名词的“定”，

即明文规定，相当于刑法典之类的东西;另一种理解是作为动词的“定”，即定罪和量刑。

综上所述，我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为：什么是犯罪?有哪些犯罪?各

种犯罪的构成条件是什么?有哪些刑种?各个刑种如何适用?以及各种具体罪的具体量刑幅

度如何等，均由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。即人们

常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我认为应当包含以下内容：

1、犯罪行为的法定。即哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，如何才是构成犯罪的

行为，必须刑法典加以明文规定。只要是刑法分则没有明文规定为犯罪行为的，哪怕该行

为具有再大的社会危害性，都不得以犯罪论处，对该行为人处以刑罚，也就是“禁止有罪

类推原则”。因为法律与道德、情理最大的区别就在于它执行的强制性和标准的确定性。

“法律是道德的底线。”违反道德和情理的事不一定违反法律，例如：一位身怀六甲的妇

女在拥挤的公共汽车上祈求一个身强力壮的小伙给她让座，但小伙死活不肯。此事可谓严

重违反道德，也极不合情理!但法律对他却无可奈何，换句话说，就是法律允许人们违反

道德和情理的，在不超越这条底线——“法律明文规定”本身的范围内。这就是人们常

说的“责任法定原则”，而“罪刑法定原则”无非是“责任法定原则”的进一步延伸，原

理是相同的。可见，这一“法无名文可定罪”最重要的理论依据是如此的不堪一击!

2、罪名的法定。罪名本身是一个体系，应当讲求科学性。具体来说，就是在司法实

践中，必须严格按照“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”

来进行。

3、刑种及刑罚的法定，我国的刑罚有其自己的体系，即刑法第三章的内容。有哪些

刑罚种类?其具体内容如何?只能由刑法加以规定，绝对不允许适用刑法典没有明文规定的

刑罚种类，如赀、杖、徒、流、死等封建制五刑，这就是人们所说的“排斥习惯性原则”;

而且也必须由刑法典加以明文规定，使其具有确定性，以防止随意适用，这就是所谓的

“明确性原则”。

4、量刑必须依据刑法典的明文规定来进行。即犯了罪，该判处什么样的刑罚?判处多

重的刑罚?唯一的准绳就是刑法典，非依法定情形或情节，不得减少或加重行为人的刑罚。

5、效力范围的法定。1空间效力范围的法定。具体来说就是对属人管辖权、属地管辖

权、保护管辖权及普遍管辖权的确定问题，对于不属于我国刑法管辖的犯罪不能适用我国

刑法加以定罪处罚。2时间效力的法定。即通常所说的溯及力的问题，从法理上而言，法

律不可能要求人们遵守法律制定以前就去遵守它，即不应当具有溯及力。现在国际社会通

行的做法是，不禁止对行为人有利的法律规定的溯及力，但严格禁止对行为人不利的法律

规定的溯及力，也就是通常所说的“从旧兼从轻原则”。

我认为“罪刑法定”是一个国家司法文明的最主要标志!对整个国家、社会、集体以

及公民个人等各方面均有十分重要的意义——

宏观方面主要表现在：

1、“罪刑法定”是加强立法和依法治国的内在需要。很简单，“法无名文可定

罪”=“无法可依”可定罪，觉得什么不对，可以直接处罚，法律是调整社会关系的，如

若这样，不用法律都可以调整社会关系了，法律自然也就失去了存在的意义了，“皮之不

存，毛将焉附?”那还有何必要加强立法工作?不错，任何一部法律都不可能十全十美，百

密难免有一疏，有些严重违反非刑法法律的行为，的确造成了一定的社会危害，从情理上、

从法理上而言也的确应当加以禁止和处罚，但我们只能在以后的立法工作中加以完善。也

正因为现在的法律没有规定，才更显示出加强立法工作的重要性，从这个意义上来说，只

有严格执行“罪刑法定”才能促进刑事法律的发展、进步和健全!也才谈得上依法治国，

因为其前提是有法可依!

2、“罪刑法定”是国家、社会稳定的需要。“徒法不足以以自行”，再好的法律，

只有人们去遵守它，才能发挥它的作用。“法无名文可定罪”等于可凭空定罪、随意定罪，

那还要法律干什么?堂堂国家法律，形同儿戏，成何体统!何谈法律的严肃性和权威性?这

样的法律有多少人愿意去遵守它?何谈法的作用?等于一纸空文!回归“无法”!这本身就是

在给国家和社会制造混乱!

3、“罪刑法定”符合财政经济原则。一方面，在当今社会，连真正的违法犯罪行为，

其行为人，仍有相当一部分逍遥法外，发生在我们云南大学的命案就有好几个没破掉，而

且有的已经十几年了，社会上发现的、立案没破掉的再加上没发现的就更不用说了。可见，

我们刑事司法工作人员连“法定的犯罪行为”——“本职工作”都还做得远远不足，如果

还要来管“非法定犯罪”的、仅仅违反道德、情理或者非刑事法律、法规的行为，那等于

把所有的法律部门都纳入了刑法的管辖之下，这不但违背宪法的权力划分，并且所需增加

的刑事司法工作者和费用，恐怕只能用天文数字来形容了!另一方面，绝大部分违反道德、

不合情理的或者普通的违法行为，其行为所造成的社会危害性本身就不是很大，其造成的

经济损失也是有限的，如果这些行为刑法也要来管的话，那么，为之所支付的成本费用，

恐怕有过之而无不及，这还仅仅是就单个行为而言，更何况这类行为比真正的犯罪行为要

多出多少倍都不知道。考虑到公平性，要管就都得管，这个本可就亏大了!那可就真是

“丢了西瓜抓芝麻”了。这一切都是由国家财政支持，而国家财政收入95%以上的来自税

收，纳税人的钱来之不易，且容如此乱花!可见，这不仅仅是一个经济性的问题，而且完

全没有这个必要!

微观方面主要表现在：

1、“罪刑法定”保障了公民平等的权利，我国宪法规定第三十三条名文规定：“公

民在法律面前一律平等。”这赋予了我们每个公民在法律面前享有平等的地位和主体资格，

那么所有公民所实施的合法行为在“合法性”方面也应当是平等的，应当平等地受到法律

保护。我国《民事诉讼法》第七条、《刑事诉讼法》第六条、《行政诉讼法》第四条和

《律师法》第三条都规定了在司法实践中必须“以事实为根据，以法律为准绳。”法无名

文可定罪，就意味着对部分公民实施的部分合法行为要用“非法律的标准”加以禁止和处

罚，这本身就是一种违法行为，难道说不是严重侵犯了公民平等的权利?

2、“罪刑法定”保障了公民自愿和自由的权利。我国宪法第35、36、37条分别规定

了公民享有言论、集会、出版、结社、游行、示威的自由、宗教信仰自由和人身自由，即

公民在法律允许的范围内，有自愿选择实施或不实施某种合法行为的权利和自由。“法无

名文可定罪”，等于有那么一部分合法行为，法律不加以禁止，而执法者可人为加以禁止，

不允许公民实施。试问这是不是严重侵犯了公民自愿和自由的权利?

3、“罪刑法定”保障了公民公平、民主的权利。不错，任何一部法律都不可避免的

会或多或少地存在一些不足的地方。但是，无法可依谁之过也?谁有权力、谁有能力来改

变这一切?立法者而已!公民何错之有?关于法律，公民除了遵守的权力，还有什么?解释?

那不能叫解释，只能叫理解，因为这种“解释”正确与否，不由公民说了算，没有法律效

力!提意见?这算什么权力?和没有有什么区别?可见，在法律面前，公民是多么的无能为力!

好!这样也不管了，相信绝大多数公民都是愿意遵守它的。但是，“法无名文可定罪”，

就是说“无法可依可定罪”，等于公民没有去遵守一些不存在的、子虚乌有的、空的东西

也算是一种错，真是天理何在!公平何在!这和独裁专制有何区别?难道不是严重侵犯公民

公平、民主的权利?

公平、平等、自由和民主等都是我国宪法名文规定了的公民所享有基本权利。宪法是

我国的根本大法，其效力高于一切法律，任何法律法规都不得与之相抵触，否则无效!由

以上的论述可以看出，“法无名文可定罪”是根本违反宪法的东西，所以必须坚决加以取

缔!

感谢您的阅读，祝您生活愉快。