中西方法律发展与比较

.

中西方法律发展与比较

1.西方对“法是什么”的辩解

在真正意义上的蕴含有人权保障、权力分立与制约等意义的近代法，起源于西方，

它是西方法治社会与传统的产物。但作为世界近代法发源地的西方，他们对“法”

的一般性定义却一直存在争执，或者说他们对“法”难以甚至无法进行一般性定

义。

如果有人说：“时间是宇宙和人类生活最重要和根本的特征，所以对它进行定义

也至关重要”，你可能会不知所措。时间的确非常重要、根本，是行为的普遍介

质。但只有那些无事生非的人才会觉得有可能或者有必要去定义它。正如奥古斯

都所说，我们完全明白“时间”指什么，只要我们不试图去定义它。那么我们对

法的定义是否也和对时间的定义一样存在相同的困惑呢？

在西方法学中，有几个与“法”相关的概念，这就是“规律”、“规范”、“规

则”和“原则”。一些法学家在对法的论述中，往往把这些概念与法联系起来，

他们或者把法说成就是一种“规律”、“规范”、“规则”和“原则”；或者把

它们说成是法的本质或构成要素。正因为如此，这些概念常常与“法”这个概

念混淆，从而造成不必要的混乱

[1]

。

[1]严存生《规律、规范、规则、原则――西方法学中几个与“法”相关的概念辨析》，2005年第5期(总第65期)

而在西方关于“法是什么？”的辩论，其中最为著名的便是哈特和德沃金。波斯

纳认为，哈特和德沃金的法理学在英美两国的语境中所探究的核心命题均为“法

是什么”，虽然哈特并不刻意追求法之定义，但却始终无法超越“法的概念”的

拷问。其实，哈特的法理学就是为了缝合法理学研究与法律运作之间的割裂，而

初级规则和次级规则的结合是哈特的法律本质的独特理解；而德沃金的法理学也

同样追求对法的本质的探究，虽然“法是一个阐释性的概念”离哈特的标准答案

相差甚远，但作为整体性和阐释性的法律就是他最后的答案。波斯纳从自己的分

析进路出发，以纽伦堡审判、预期推翻判决和判决规则法三个领域为例，对“法

是什么”这个命题进行了有力的证伪。他认为，不可能存在脱离具体语境的法，

哈特和德沃金的法理学冲突正是对法的地方化实质的最好证明

[2]

。

2.法的起源

2.1中国古代法的形成

在中国古代文献中，法律一般称为刑，其最初形成主要表现

为以下几种刑法：一是死刑；二是肉刑；三是流放之刑。这

几种法（刑法）最初大都是在部落征战或征战相关的环境中

精品

.

出现和使用的，至少与征战有着某种关系。

精品

.

[2]理查德·A·波斯纳《英国和美国的法律及法学理论》(郝倩<译〉)2010.6

如有侵权请联系告知删除，感谢你们的配合！

精品