梁慧星民法总则重点法条解读清单

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梁慧星民法总则重点法条解读清单

第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以

适用习惯，但是不得违背公序良俗。

1.本条规定了两个层次的法源，法律和习惯。

2.法源的五个层次，即法律、习惯、司法解释、指导性案例、

法理。

3.作为法源的法律，是指法律、行政法规当中的裁判规范，也

就是平常所称的具体规定。例如关于民事法律行为的成立、生效、

无效、撤销、解除的规定，还有那些含有“有权”、“有义务”

的条文，规定有权怎么样、应该承担什么样责任、不应该承担责

任的条文。

4.本条所说的习惯是指民事习惯，它的范围比合同法规定的交

易习惯要宽，其主要是交易习惯，也包括其他民事习惯。交易习

惯的解释见合同法司法解释二第七条。该解释讲到交易习惯是待

证事实，在诉讼当中应由主张交易习惯存在的一方承担举证责任。

5.司法解释可以在裁判中直接引用，这已经是我们的现实情况。

作为法源的司法解释是指补充漏洞型的司法解释，或叫创设规则

型的司法解释。例如合同法司法解释二所创设的情势变更原则，

买卖合同司法解释第二条创设买卖预约规则。

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6.指导性案例只能参照适用不可直接引用。一类指导性案例是

解释某一个法律条文，另一类指导性案例创设规则填补法律漏洞。

例如指导性案例第65号，创设了小区专项维修资金不适用诉讼

时效的新规则。

7.在裁判实践中，法官在没有法律、习惯、司法解释、指导性

案例的前提下引用法理来裁判已是现实，如最高法院公报2014

年最高法院提字第71号案。

9.政策不具有规范性，难以在裁判当中引为判决的依据。只有

经过立法的程序，规范化、法律化以后的政策才能够成为裁判的

依据。

第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视

为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能

力自始不存在。

1.本条是关于胎儿的特殊保护。胎儿在利益保护的范围内视为

有民事权利能力，条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与（含

接受遗赠）。

2.“等”所指的范围是损害赔偿请求权，在条文中直接规定尚

有争议，用“等”字来暗示使条文具有一定的开放性。

3.“视为”就是把胎儿当作已经出生、有民事权利能力的民事

权利主体。本条规定胎儿享有第一顺序继承权。权利的行使参照

未成年人监护制度，由监护人作为法定代理人代理接受赠与、遗

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赠、行使继承权、损害赔偿请求权，但权利主体是胎儿，需明示

受赠人是胎儿，财产是赠与胎儿。因未出生没有姓名，起诉人、

原告只能用监护人的名字。

4.胎儿娩出时是死体的，应对胎儿因“视为”所享有民事权利

能力进行否定，视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗

赠接受的财产，或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金，赠

与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。

5.“视为”和“推定”是两个技术型概念，都指法律的假定，

但二者又有区别。

第四十八条被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之

日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事

件发生之日视为其死亡的日期。

1.民法通则没有关于自然人宣告死亡时死亡时间如何确定的规

定，实践中通常有两种做法，一种是在判决书当中直接写明宣告

死亡日期，另外一种是从判决生效之日起。本条明确规定自判决

“作出”之日。

2.“视为”和“推定”的区别，一般来说“视为”是不允许推

翻的，“推定”是可以推翻的，但侵权责任法第58条规定的关

于医疗机构有过错的推定是个例外，不允许推翻。

第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。

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1.本条是我国法人的基础性规定，即我国的法人独立承担民事

责任，股东承担有限责任。

2.法人的概念不能够扩张，承担无限责任的合伙企业不是法人。

第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事

活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承

受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对

抗善意相对人。

1.中国的法人的法定代表人是单一制，即法定代表人只有一个，

这是中国的法人制度的特点。

2.明确规定法定代表人以法人名义实施的民事活动，法律效果

归属于法人。这表示中国的法人制度采用的民法理论上的法人

“组织体说”，法定代表人是法人的组成部分，是法人的代表机

关，法定代表人的行为由法人来享受所产生的权利与义务，法人

不得因法定代表人的变化而推卸、否定相应的责任。

3.法定代表人的越权行为不得对抗善意相对人，民法有“善意

推定”的法理。法庭审理的案件中一方当事人主张自己是善意相

对人或者善意第三人，无需举证可推定其为善意相对人，如果对

方主张异议认为其是恶意的，由异议方举证证明相对人知道法定

代表人超越了代表权，异议成立的，则推翻善意推定。

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第六十二条法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承

担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有

过错的法定代表人追偿。

1.法定代表人的侵权行为由法人承担民事责任。法定代表人以

外的其他职员，如总经理、副董事长、项目经理、业务经理、股

东、员工在执行职务过程中造成他人损害，由法人承担无过错侵

权责任，但适用的规则是侵权责任法第34条。

2.判断执行职务采用的通行标准为“客观理论”，也叫“外观

理论”，即根据一般人的经验，按照日常生活经验来推定是否是

执行职务。

3.按照日常生活经验推定和善意推定在证据规则上都是“谁主

张谁举证”的例外。

第六十五条法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗

善意相对人。

1.法人的登记事项发生变化却没有变更登记，出现实际情况与

登记记载不一致的情形，如果相对人按照记载登记的事项和法人

发生民事法律关系，应根据相对人是否为善意来认定法律关系的

效力。

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2.物权法第106条关于善意取得的适用条件是无权处分他人财

产，合同被认定无效，其适用前提是合同法第51条，而合同法

第51条针对的是有形财产。本条可适用于无形财产。

第八十三条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人

或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人

造成损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损

害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃

避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连

带责任。

1.第83条、84条、85条，实际上都是把公司法上的规定，

搬到了民法总则，适用于一切营利法人。

2.这里的民事责任是侵权责任。侵权责任法是关于侵权责任的

一般规定，本条第一款规定是特殊规定，它们构成特别法与一般

法的关系。大股东滥用控股权，损害法人利益、损害其他出资人

利益，应直接适用第83条第一款。小股东权利受损可以根据公

司法第152条的规定行使直接诉权。

3.控股股东、实际控制人利用股东的有限责任损害债权人利益，

而法人资不抵债时通过破产清算程序予以终结，此时受损害的债

权人可直接向法院起诉，将相互转移财产的两个公司、子公司作

为共同被告，法院根据本条判决相互转移财产的公司承担连带责

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任，并要求滥用权力的股东承担连带责任，以此否定法人的独立

地位，即揭穿公司面纱。在审判实践中，要求当事人严格举证，

主张权利受侵害的债权人需证明法人有转移财产等行为，对于关

联公司的内部交易用市场价格来比对等方式认定。

4.特别要注意，法人的债权不限于私法上的债权，还包括公法

债权。法人滥用法人独立地位和出资人的有限责任，在很多情况

下直接损害公法债权、国家利益，如逃避税收。

第八十四条营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、

高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关

系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。

1.本条针对利用关联公司的关联关系损害法人利益的行为。

2.法人利益诉权的行使，仍然要用83条第一款的规定，即小股

东的派生诉权去实现。

第八十五条营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召

集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内

容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该

决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关

系不受影响。

1.法人的决议的撤销在现行公司法第22条中有规定，民法总则

再次规定。决议撤销的理由有两个，一是做出决议的会议召集程

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序、表决程序违反法律规定或章程约定，二是决议本身违反章程

或法律，因此赋予股东尤其是小股东撤销权。什么情况属于召集

程序、表决程序违法目前尚无明确的法律规定，待公司法解释四

予以明确。

2.如果决议已经实施并产生损害后果，依本条撤销决议后，并

不必然导致法人与相对人之间法律关系无效，目的是为了保护善

意相对人，保护交易安全。

第一百零九条自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

一般人格权是自然人所有的人格利益的总和。由于难以用具体

例举的方式表述，立法借用了人身自由、人格尊严这两个法律上

比较宽泛的概念来表述一般人格权，实际包括所有人格利益总和。

第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、

肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

1.特别人格权是从一般人格的全部人格利益总和中单独抽离出

来的某些类型的权利，如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖

像权、名誉权、隐私权等等。

2.没有对何为生命权、健康权等特别人格权下定义，一是考虑

特别人格权在民法通则予以规定，又有最高法院的司法解释，已

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为社会所熟知，二是难以准确规定。第109条和第110条在法

律内部形成一般法和特别法的关系，第109条在法律适用上具

有补充性。

第一百一十一条自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个

人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不

得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、

提供或者公开他人个人信息。

1.本条是新创规定，在民法总则中作出原则性规定，把个人信

息保护作为基本制度。

2.有必要收集自然人个人信息的机关单位负有依法取得与保护

信息安全的义务，违反义务需追究责任；后一句是禁止性法律规

定，是效力性强制规定，法院审理案件时可用以作为侵害自然人

个人信息案件的审理裁判依据，认定行为无效，追究加害人的侵

权责任。

第一百二十七条法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，

依照其规定。

我国目前还没有保护数据、网络虚拟财产的规定。在专门的法律

制定出来之前，法院审理此类案件，适用合同法追究违约责任，

适用侵权责任法追究侵权责任。把虚拟财产作为侵权责任法第二

条所说的合法利益，且作为财产来保护。

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第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社

会公共利益或者他人合法权益。

1.本条确立了禁止权利滥用的原则，为此类案件提供了裁判根

据。权利滥用有四个构成要件：第一，行为人有合法的权利；第

二，行为人行使权利；第三，行为人行使权利造成他人损害，他

人包括国家、社会；第四，行为人存在故意。

2.权利滥用与侵权行为存在区别，侵权行为的行为人没有加损

害于他人的权利，主观方面包括故意和过失，但权利滥用的主观

方面必须是故意。

3.构成权利滥用并不导致权利的否定。如果行为人通过民事法

律行为来行使权利，且行使行为构成权利滥用，法庭就要禁止该

权利行使，认定法律行为无效。行为人如果通过诉讼来滥用权利，

应驳回起诉。如果行为人通过事实行为滥用权利，应认定构成侵

权行为。

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

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1.本条是正面规定法律行为有效的要件，是概括性规定。第144

到第151条是从反面规定法律行为的无效、可撤销，是效力性

的具体规定，可作为裁判依据。

2.在法律适用上具体规定就相当于特别法，概括性规定相当于

一般法，在认定合同效力时只有第144条到151条规定的类型

都不符合才适用第143条，其在适用上是补充性的。在法律解

释上，适用第143条时只能认定法律行为有效。

第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十五条限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事

法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律

行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认

后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追

认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追

认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

未满8岁属于无行为能力人，已经小学、幼儿园大班的孩子难免

要实施一些法律行为，若都认定无效，违背社会生活经验，这是

第144条的法律漏洞，可采取类推适用第145条的办法予以填

补。

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第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民

事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规

定处理。

1.本条为新创条文，对民法通则没有规定的虚伪表示与隐藏行

为予以规定。虚伪表示是指假的意思表示，双方都知道这个行为

不生效且不会使它生效。

2.本条与合同法第74条规定的无偿转让财产损害债权人利益

的行为存在区别，该条无偿转让财产的行为是真实的。虚伪表示

的目的可能是规避公法上的义务，如商品房买卖合同中做低售价

规避税费，或规避司法上的义务、法院的强制执行，规避金融管

制。

3.审判实践中对违反常识、违反社会生活经验的意思表示应注

意识别是否为虚伪表示，法官应恰当行使释明权，防止虚假诉讼。

第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情

况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁

机构予以撤销。

第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思

的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行

为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

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第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实

意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院

或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等

情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求

人民法院或者仲裁机构予以撤销。

1.本法第147至151条所规定的重大误解、欺诈、胁迫、显失

公平情形，这些都属于可撤销合同，与民法通则、合同法的区别

在于，仅可撤销不再可变更。

2.第149条欺诈的主体增加了“第三人”。

3.第150条统一规定了因欺诈、胁迫订立的合同为可撤销合同，

这是立法的重大改变。

4.第151条把显失公平和乘人之危合二为一，一方利用了对方

的危困状态、缺乏判断能力等是主观要件，造成了法律行为显失

公平是客观要件，这也是法律上的重大制度设计的变更。

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律

行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除

外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

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1.效力性强制性规定有两项判断要点：第一，效力性强制规定

规范的对象是法律行为；第二，效力性强制规定的法律效果，要

么直接规定行为无效，要么表示为禁止性规定，常以“不得”、

“禁止”等语言表述。

2.非效力性的强制规定也有两个判断要点：第一，条文规定是

为主体设定资质要求或行政许可，第二，为某一种行为加上程序

性的规定，例如必须拍卖、必须招标投标，这都是对主体附加资

质要求和行政许可，没有关于违反规定即无效的表述。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效

力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或

者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方

由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

法律另有规定的，依照其规定。

1.恢复原状就是返还原物，不需要进一步的区分是物权法上的

返还还是不当得利的返还，本条反映我国立法实用主义的倾向。

2.能返还包括法律上的不能返还和事实上的不能返还，法律上

的不能返还不发生折价补偿的问题，条文所说的不能返还的折价

补偿仅指事实上的不能返还。

3.本条不是一个独立的裁判规范，一定要和据以认定行为无效、

撤销、确定不发生效力的条文共同运用，法官不能要求当事人单

独地依据该条文变更诉讼请求或另案起诉。

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4.法律另有规定的依照其规定，此处仅指物权法第106条。

第一百八十四条因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，

救助人不承担民事责任。

对于因紧急救助人的重大过失导致受助人重大损害的如何处理，

是本条不完善之处。建议如果紧急救助行为造成受助人的重大损

害已经符合了刑法关于过失犯罪的规定，则直接以过失伤害的侵

权责任来判决。本条规定仅限于自然人。

第一百八十五条侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，

损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

1.本条的适用范围是开放的。构成要件：一是侵害英雄烈士的

人格利益，二是因此损害社会利益。两项要件都满足才需要依据

本条承担侵权责任。

2.本条没有造成近亲属精神痛苦这个要件，但规定了损害社会

公共利益要件，可见本条所涉是公益诉讼，诉权归人民检察院。

3.适用本条认定损害社会公共利益时，要综合权衡侵权行为和

历史研究自由、文学艺术创作自由、人民众了解历史的自由。

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