法律顾问资格考试[3篇]

法律顾问资格考试[3篇]

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法律顾问资格考试(一)

企业法律顾问资格考试

考试简介

企业法律顾问是指经全国统一考试合格，取得《企业法律顾问执业资格证书》

并经注册登记，由企业聘用，专职从事企业法律事务工作的专业人员。

1997年，依据人事部、国家经贸委、司法部下发了《人事部、国家经贸委、司

法部关于印发〈企业法律顾问执业资格制度暂行规定〉及〈企业法律顾问执业资格

考试实施办法〉的通知》(人发〔1997〕26号)，国家开始实施企业法律顾问执业

资格制度。2002年人事部下发了《关于调整企业法律顾问执业资格考试有关规定

的通知》(人发〔2002〕21号)，对

1

原有考试管理办法进行了修订。考试工作由人事部、国家经贸委共同负责，日

常工作委托国家经贸委经济法规司承担，具体考务工作委托人事部人事考试中心组

织实施。

考试每年举行一次，考试时间一般安排在10月中旬。原则上只在省会城市设

立考点。

考试科目及时间

4个科目均为客观题，在答题卡上作答

考试成绩管理

考试以两年为一个周期，参加全部科目考试的人员须在连续两个考试年度内通

过全部科目的考试。免试部分科目的人员须在一个考试年度内通过应试科目。

报考条件

凡中华人民共和国公民，遵纪守法并具备下列条件之一者，均可报名参加企业

法律顾问执业资格考试:

(一)取得法律类、经济类或相关专业大学专科学历，工作满5年，其中从事企

业法律或经济工作满3年;或取得非法律类、经济类专业大学专科学历，工作满7

年，其中从事企业法律或经济工作满5年。

(二)取得法律类、经济类或相关专业大学本科学历，工作满3年，其中从事企

业法律或经济工作满1年;或取得非法律类、经济类专业大学本科学历，工作满5

年，其中从事企业法律或经济工作满3年。

2

(三)取得法律类、经济类或相关专业双学士学位或研究生班毕业，工作满2年;

或取得非法律类、经济类专业双学士学位或研究生班毕业，工作满4年，其中从事

企业法律或经济工作满2年。

(四)取得法律类、经济类或相关专业硕士学位，工作满1年;或取得非法律

类、经济类专业硕士学位，工作满3年，其中从事企业法律或经济工作满1年。

(五)取得法律类、经济类或相关专业博士学位;或取得非法律类、经济类专业

博士学位，从事企业法律或经济工作满1年。

(六)不具备上述规定学历，但通过国家统一组织的经济专业技术资格考试，取

得经济专业技术初级资格，并从事企业法律或经济工作满5年。

(七)符合上述相应报考条件，同时具备下列条件之一者，可免试部分科目:

1、通过考试取得律师资格，并按国家有关规定评聘为三级(中级)以上律师专

业技术职务，从事企业法律或经济工作满1年。可免试《综合法律知识》和《经济

与民商法律知识》两个科目，只参加《企业管理知识》和《企业法律顾问实务》两

个科目的考试。

2、参加全国经济专业技术资格考试，取得经济专业技术中级资格，并受聘担

任经济师专业技术职务，从事企业法律或

3

经济工作满1年。可免试《综合法律知识》和《企业管理知识》两个科目，只

参加《经济与民商法律知识》和《企业法律顾问实务》两个科目的考试。

3、参加全国经济专业技术资格考试取得中级资格，同时通过考试取得律师资

格，并按国家有关规定评聘为三级(中级)以上律师专业技术职务，从事企业法律或

经济工作满1年。可免试《综合法律知识》、《经济与民商法律知识》和《企业管

理知识》三个科目，只参加《企业法律顾问实务》一个科目的考试。上述报考条

件中有关学历的要求是指经国家教育行政主管部门承认的正规学历或学位;从事企

业法律或经济工作年限要求是指取得规定学历前、后从事该项工作时间的总和，

其截止日期为2006年年底。

(八)根据人事部《关于做好香港、澳门居民参加内地统一举行的专业技术人

员资格考试有关问题的通知》(国人部发〔2005〕9号)文件精神，自2005年度

起，凡符合企业法律顾问执业资格考试有关规定的香港、澳门居民，均可按照规定

的程序和要求，报名参加相应专业考试。

香港、澳门居民申请参加企业法律顾问执业资格考试，在报名时应向报名点提

交本人身份证明、国务院教育行政部门认可的相应专业学历或学位证书，以及相应

专业机构从事相关专业工作年限的证明。报名时间及方法

报名时间

4

报考者由本人提出申请，经所在单位审核同意后，携带有关证明材料到当地人

事考试管理机构办理报名手续。党中央、国务院各部门、部队及直属单位的人员，

按属地原则报名参加考试。

注册管理

企业法律顾问执业资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人事(职改)部门

颁发人事部统一印制的、人事部与国家经贸委、司法部用印的《企业法律顾问执业

资格证书》。该证书在全国范围内有效。取得《企业法律顾问执业资格证书》

者，须按规定向所在省(区、市)经贸委申请注册，企业法律顾问注册有效期为2

年。有效期满前3个月，持证者须按规定到注册机构办理再次注册手续。

法律顾问资格考试(二)

一、单项选择题(共30题，每题1分。每题的备选项中，只有一个最符合题意)

1(企业法律顾问以管理为主的工作原则，就是要求企业法律顾问()。

a(其工作进入到企业管理的链条当中，成为其中一个不可缺少的重要环节

b(以咨询、建议工作为主

5

c(在经营管理中享有决策权

d(不承担诉讼业务

2(企业总法律顾问是全面()的高级管理人员。

a(管理本企业法律顾问

b(负责本企业法律事务

c(履行企业法律顾问职责

d(代表本企业法律顾问

3(某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在

出售”的标示视为()。

a(要约b(承诺

c(要约邀请d既是要约又是承诺

4(租赁期限六个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式

的，视为()。

a(合同不成立b(合同不生效

c(临时租赁d(不定期租赁

5(企业法律顾问以主动提出意见和方案的方式，参加企业重大经济决策时，提

倡

的做法是()。

a(必须与有关业务部门沟通协商

b(最好与有关业务部门沟通协商

c(不必与有关业务部门沟通协商

d(待领导批准后再与有关业务部门沟通

6

6(一家小型国有企业准备出售，收购方提出一次性付款有困难。下列符合规定

的付款方式是()。

a(首付款不低于价款的20,，一年内支付价款的80,，二年内付清

b(首付款不低于价款的50,，三年内付清

c(首付款不低于价款的30,，一年内支付价款的70,，二年内付清

d(首付款不低于价款的20,r，一年内付清

7(企业规章制度种类繁多，不同的企业对规章制度的需求也不同。从规章的管

理对象上，可以将其分为四大类:即行政事务规章、人事管理规章、财务管理规章

和()规章。

a(生产经营

b(知识产权管理

c(合同管理

d(成本管理

8(某有限责任公司依法办理名称预先核准登记，预先核准的公司名称保留期为

()个月。

a(3

b(6

c(9

d(12

7

9(甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物卖给丙，同时与丙约

定，

丙应向乙支付货款。如果丙未向乙支付货款，则()责任。

a(甲应向乙承担

b(丙应向乙承担

c(甲和丙各承担一半

d(甲承担主要责任，丙承担次要责任

10(甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时

已

超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，

通知于6月26日到达乙处，则合同于()成立。

a(6月20日

b(6月15日

c(6月26日

d(5月10日

11(下列不属于企业重组上市准备阶段工作的是()。

a(选聘中介机构

b(确定重组方案

c(向审批机关报送设立股份公司的法律文件

d(界定产权与资产评估

12(我国某公司与法国某公司签订的合作勘探开发我国东

8

海石油的合同，在履行中所发生争议的解决，应适用()法律。

a(中华人民共和国

b(法国

c(双方协商确定适用的

d(第三国

13(截至2003年底，全国取得企业法律顾问执业资格的人数已达()万人。

a(3(5

b(3(8

c(3(3

d(2(9

14(企业可以根据需要自主设置法律事务机构，有限责任公司设置法律事务机

构的决定权一般在()。

a(股东会

b(董事会

c(董事长

d(总经理办公会

15(注册商标使用许可合同应当报商标局()。

a(审查

b(核准

c(备案

d(公告

9

16(我国已经于1987年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，该公约通常

被简称为()。

a(1965年《海牙公约》

b(1958年《纽约公约》

c(1968年《布鲁塞尔公约》

d(1928年《布斯达曼特法典》

17。在民事诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实明确表

示认可的，在证据学上称为()。

a(认可

b(自认

c(认诺

d(证人证言

18(《关于民事诉讼证据的若干规定》确立的民事诉讼证明标准

称

为()的标准。

a(优势证据

b(高度盖然性

c(排除一切合理怀疑

d(客观真实

19(“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人

主张

该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，

10

该规定在证据理论上称为

()。

a，推断

b(事实上的推定

c(法律上的推定

d(反证

20(根据《民事诉讼法》的规定，人民检察院对人民法院作出的生效裁判抗诉

的方式是()。

a(同级人民检察院对同级人民法院

b(高级人民检察院对基层人民法院

c(同级或者上级人民检察院对同级或者下级人民法院来源:考试大

法律顾问资格考试(三)

本文由熊猫凯文贡献doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择

TXT，或下载源文件到本机查看。民法的基本原则民法的基本原则，效力贯穿民法

始终，体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法

制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的

指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、自愿原则、公平原

则、诚实

11

信用原则、守法原则以及公序良俗原则。其中平等原则是民法的基础原则;自

愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信

用原则、守法原则和公序良俗原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突，

以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。本章着重

介绍民法基本原则的相关基本问题.一、民法基本原则的概念民法的基本原则，

是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行

为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义，具体体现在:1.民法的基本原则是

民事立法的准则。民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，

所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现

了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立

法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。2.民

法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民事主体所进行的各项民事

活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对

于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本

原则的要求进行民事活动。3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的

基本依据。民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法

12

院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范

的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释

时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种

解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现

行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此

时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。4.民法的基本原则，是

解释、研究民法的出发点。学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原

则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。

二、民法基本原则的内容我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则:

(一)平等原则所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3

条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关

系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主

体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在

具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其

合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在

民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生

活、生

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产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求

民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事

人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切

当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特

殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。(二)

自愿原则自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动

的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自

愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等

的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场

经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判

断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除

国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有

合同自由的观念，但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当

然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由

的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。我

国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会

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公共利益，对合同的自由有诸多限制。例如在我国的邮政、电信、供用电、

水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在、运输等许多领域

盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。(三)公平原则公平原则是指民事主体

应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正

义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起

着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，

对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着

重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是

当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具

体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义，要求维

系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场

交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简

单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公

平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付

换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看

15

出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果

当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。(四)

诚实信用原则在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚

实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，

最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且

也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4

条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在

民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，

不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则

常被奉为认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各

个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事

权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就

是诚实信用原则。(五)守法原则民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。

我国《民法通则》第6条将守法原则表述为:民事活动必须遵守法律，法律没有

规定的，应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。民法作

为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整，因而在规范形态上

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存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范，以及为保护当事

人的利益所设置的倡导性规范，中华人民共和国合同法》10条第2款关于合同

形式的规定，《第即属民法上的倡导性规范。任意性规范仅在当事人对有关事

项未作约定或约定不明确的情况下，方可作为补充性规范，弥补当事人意思表示

上的欠缺。倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。不遵守倡导性规范，属

于自甘冒险的行为，当事人有可能承受由此带来的不利后果。因而，守法原则一

般不包括法律和行政法规中的任意性规范和倡导性规范，而是指民事主体的民事

活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范，不得有所违反，一旦违反，法律

和行政法规将作出否定性评价，使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发

生相应的法律效果。(六)公序良俗原则公序良俗是公共秩序和善良风俗的合

称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守

公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一

般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会

公德，不得……扰乱社会经济秩序。经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关

系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两

类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。

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与保护劳动者、消费者、承租人和接受的债务人等现代市场经济中的

弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦

点。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的

一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德

要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概

念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各

司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是

因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处

理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以

及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一

旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、

有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则

认定该行为无效。(复习和练习)重点问题1、民法基本原则的概念2、各项民法

基本原则的含义及其功能公民的民事权利能力一、民事权利能力的概念和法律特征

民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承

担民事义务的资格。民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个

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不同的概念，比较两者，可以清楚地认识与理解民事权利能力的基本法律

特征:1.民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种

可能性，还没以民事主体带来实际利益。而民事权利则是民事主体参加到具体

的民事法律关系后，才能实际享有的。2.民事权利能力包括民事主体取得民事

权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系

中实际取得利益的可能性。3.民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民

事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内

按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。4.

民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他

人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同，除法律另有规定

外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被

剥夺其原享有的某项民事权利。二、我国公民的民事权利能力的特点(一)主体

的平等到性我国公民民事权利能力的平等性，主要表现为:1.所有中华人民共和

国的公民，无论民族、种族，性别、年龄、职业，政治态度、宗教信仰、教育程

度、职务高低、财产状况和居住年限等方面有何差异，但他们在民事权利能务方

面都是平等和无区别的。2.所有中华人民共和国公民，都有资格平等地参加民事

法律关

19

系，取得民事权利，承担民事义务，不受有无行为能力的限制。3.所有中华

人民共和国公民，当其合法民事权利受到侵害时，都有权依法向人民法院提起诉

讼，请求人民法院通过法律手段制裁违法行为人，给公民合法民事权益的实现提

供法律保障。(二)内容的统一性公民民事权利能力的内容，是指法律赋予公司

可以享有原各种民事权利和应当承担的各种民事义务的范围。公司所享有的民事

权利和承担的民事义务是统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

(三)实现的现实可能性我国公民享有的民事权利能力具有实现的现实可能性，它

体现为:(1)我国公民享有的民事权利能力具有实现的物质基矗国家的社会经济政

策、公共设施及公民实际掌握的物质财富，可以保障他们行使各种民事权利。(2)

我国现行的法律制度为公民实现其民事权利能力提供了有效的法律保障。三、公

民民事权利能力的开始对公民的民事权利能力从何时开始，世界各国的民事立法

有不同的规定，但归纳起来主要有两类:第一类是从公民出生时开始;第二类是规

定从受孕时开始。我国民法关于公民民事权利能力开始时间，规定在民法通则第

9条中。该条规定:“公司从出生时起到列亡时止，具有民事权利能力，依法享

有民事权利，承担民事义务。”根据该条规定，我国公民的民事权利能力始于出

生，终于死亡，公民享有民事权利能务的时间与其生命的存续时间是完全一

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致的。对公民出生时间的确认依据，在1988年1月26日通

过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见

(试行)》第1条提出:“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍

证明为准;没有户籍证明的，以医院出具有出生证明为准。没有医院证明的，参照

其他有关证明认定”。这一司法解释，对解决在审判实践中遇到的公民的出生时

间问题如何准确认定是具有重要意义的。根据公民的民事权利能力始于出生的法

律准则，尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力，不能享受民事权利、承担民事

义务。但是，按照生理规律，胎儿将来必定要出生。为了保护胎儿的利益，我国

继承法规定:继承遗产时，胎儿可作为法定继承人分得遗产，但出生时是死体的除

外。法律上之所以规定保护胎儿的利益，实质上是为未来的民事主体的利益采取

的预先保护措施而这种预先保护措施必须以胎儿活体出生为必要条件。公民的民

事权利能力始于出生，不受公民年龄大小的限制，此为一般的民事权利能力。此

外，还有公民的特殊权利能力。所谓公民的特殊民事权利能力，是指受公民年龄限

制的民事权利能力。中华人民共和国婚姻法第5条规定:“结婚年龄，男不得早

于22周岁，女不得早于20周岁。”这条规定是对公民结婚的民事权利能力的

限制。另外，我国法律还规定，公司参加劳动的民事权利能力，一般应在16周

21

岁以上。法律规定公司的特殊民事权利能力，立法目的在于保证公司的健康

成长。四、公民民事权利能力的终止我国民法规定，公民死亡是公民民事权利能

力终止的法定事由。公民死亡后，就不再有从事民事活动，参加民事法律关系的

可能性和必要性，不必再保留其民事权利能力。公民死亡的方式有自然死亡和宣

告死亡两种。无论何种方式，只要公民死亡的事实发生，其民事权利能力便终

止。为了解决相互有继承关系的几个公民在同一事件中死亡而无法确定其死亡先

后时间的问题，法律上有必要设立公民死亡时间的推定制度。《中华人民共和

国继承法》公布施行后，曾对此作出司法解释;相互有继承关系的

几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先

后死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡;几

个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别

继承。公民民事行为能力一、公民民事行为能力的概念和法律特征公司的民事行

为能力，是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关

系，取得民事权利和承担民事义务的能力。公民的民事行为能力具有如下法律特征:

1.民事行为能力由国家法律加以确认。是国家法律为维护公民的合法权益和保障

社会的正常秩序确认的。公民是否具有独立从事民事活动的能力，不取决于公民

22

的主观意愿。2.民事行为能力与公民的年龄和智力状态直接相联系。只有达

到一定年龄、智力状态正常的公民，才能正确地理解其行为的社会意义，独立完

成某一民事行为，取得民事权利，承担民事义务。因此，法律对不同年龄和智力

状态的公民规定不同的民事行为能力。3.民事行为能力非依法定条件和程序受限

制或取消。由于民事行为能力是加家法律赋予公民从事民事活动的资格，因

此，除非法律规定的应当限制或取消公民民事行为能力的情形出现，否则，任何

个人和组织无法不得限制或取消公民的民事行为能力。二、公民民事行为能力的

分类我国民法律通则根据公民的年龄、智力状态等因素，把公司的民事行为能

力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。(一)完全

民事行为能力完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄和智力状态正常的

公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。民法通则第11条规定:“18周

岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完

全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要

生活来源的，视为完全民事行为能力人。至于休何种状况才属于“以自己的劳动

收入为主要生活来源”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通

则〉若干问题的意见(试行)》第2条规定:“16周岁不满18周岁的人民，能够

以自己

23

的劳动取得收入，并能维护当地众一般生活水平的，可以认定为以自己的

劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”(二)限制民事行为能力限

制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力，是指法律赋

予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辩认自

己行为后果的公民所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康善状况相适

应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的公民，可称为限制民事行为能

力人。根据民法通则第12条和第13条中的规定，限制民事行为能力可分为两

种:1.10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄，

智力相适应的民事活动;其他民事活动由他地法定代现人代理，或者征得他的法定

代理人的同意。2.不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可

以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代

理，或者征得他的法定代理人的同意。(三)无民事行为能力民事行为能力，是

指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资

格。对无民事行为能力的公民，可称为无民事行为能力人。民法通则第12条和

第13条中分别规定了两种民事行为能力人;(1)不满10周岁的未成年人是无民

事行为能力人，则他的法定代理人代理民事活动。(2)不能辩认自己行为的精神

24

病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。三、公民民事

行为能力的法律宣告在社会实际生活中，公民的民事行为能力由于受其年龄、

智力和精神健康状态等因素的影响，因而是具有可变性的，为此，民法通则第19

条规定:“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事

行为能力或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限

制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，

人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”个人合

伙一、个人合伙的概念和法律特征(一)个人合伙的概念根据民法通则第30条的

规定，个人合伙是指两个以下公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经

营、共同劳动的行为或组织形式。(二)个人合伙的法律特征1.个人合伙是两个以

上公民组成的联合体，合伙内的公民，是基于共同的目的和利益而集合到一起

的。2.个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的，合伙人的意思表示一致，构

成合伙成立和存在的基矗公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、

退伙、终止合伙等问题，经过充分协商达成致协议并订立书面合伙合同，才能成

立个人合伙。3.个人合伙由合伙人共同投资而成立。共同投资是个人合伙成立的

物质前提和形成的合伙财产方法。投资的种类和数量应当由合伙人协议确定。

合伙人投

25

资的种类既可以是资金和实物，也可以是技术或劳务等，而合伙人投资的数

量既可以均等，也可以不均等。4.个人合伙的财产属于合伙人共有，合伙人对共

同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共同享有所有权，合伙组织并不独立

享有所有权。5.个人合伙由合伙人共同经营管理。个人合伙是由于合伙人有共同

的经济目的而紧密联合在一起，由此决定了合伙人既要共同出资，也要共同参加

经营决策和日常经营活动。6.个人合伙以其名义独立从事民事活动。个人合伙在

对外关系上须以合伙的名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权

利和承担民事义务，个人合伙还可以起字号，以体现其相对独立的民事主体资

格。二、合伙协议合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目

的而达成的书面协议。民法通则第31条规定:“合伙人应当对出资数额、盈余

分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据该条法

律规定，成立合伙必须有合伙协议，而且一般应当是书面形式的。但是，最高人

民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》50

条指出:第“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，

但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法

院可以认定为合伙关系。”但在审判工作中适用这条司法解释，应当从严掌握。

26

三、入伙和退伙(一)入伙入伙是指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合

伙并取得合伙人身份的行为。按照《关于贯彻执行〈中华人民共和

国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第51条中的规定:“在合伙经营过程中

增加合伙人，书面协议有规定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体

合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”(二)退伙退伙是

指合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人的资格。退伙的原因包括自愿退伙、自然

退伙和开除退伙三种情况。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民

法通则〉若干问题的意见(试行)》第52条、第53条和第54条对退伙作出具

体规定:(1)合伙人退伙书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定

的，原则上应予以准许。但因其退伙、给其他合伙人造成损失的，应当考虑退

伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。(2)

合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担债务

的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对

其参加合伙期间的合部债务仍负连带责任。(3)合伙人退伙时分割的合伙财产，应

当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，

入伙的原物在退伙时原则上应予以退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退;

退还原物确有

27

困难的，可以折价处理。四、合伙财产根据民法通则第32条规定，合伙

财产由两部分构成，一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向

合伙投入的资金、实物等;二进制合伙经营过程中积累起来的财产。从性质上来

说，这两部分财产都是全体合伙人的共有财产。但由于合伙人仅限于公民个人，

他们既是生产资料的私有者，又是从事个体经营的劳动者，因此，合伙财产仍属于

个人财产。对合伙财产必须按照财产共有关系的法律要求，由全体合伙人对合伙

财产进行统一管理和使用。未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用

和处分合伙的财产。如果合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，则

应当按多数合伙人或多数出资份额者的意见进行。五、合伙的经营合伙的经营

包括合伙的经营决策、决策的执行和合伙负责人这三个方面。依照民法通则第

34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权

利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动、由全体合伙人

承担民事责任。具体而言:(1)合伙的经营活动，包括经营计划、经营项目、经营

收益分配，等等，一般都必须由全体合伙人共同协商决定，但也不排除按照多数

合伙人或多数份额原则来合伙的共同意志。(2)合伙的经营决策作出后，其执行方

式可以有两种;?由全体合伙人共同执行;?由全体合伙人经过充分协商，从合伙人

中推

28

举一人或者数人具体负责执行，而其他合伙人则有权对执行人的经营活动进

行监督和控制。(3)合伙的负责人，是由全体合伙人推举产生的对外代表全体合伙

人的利益，对内组织经营管理的合伙人，合伙负责人执行合伙的经营决策所产

生的经营亏损、意外损失和所欠债券等民事义务和责任，均由全体合伙人承担。但

是如果能够证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，

而须由合伙负责人个人承担此种责任。六、合伙的债务清偿1.合伙人对合伙的

债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任。

2.在对外关系上，对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任。每个合伙人

都负有用自己的全部财产清偿全部合伙债务的义务，而不受各合伙人对合伙财产

的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。偿还了全部合伙债务的合

伙人，对超过自己应当承担的债务数额，则有权向其他合伙人追偿。标准、标

准、知识产权与反垄断标准是为某一产品或者流程提供或旨在提供一个共同构思的

技术规范。标准的表现形式各种各样，有些标准极其复杂，技术性极强。例如，

界定微软视窗操作系统兼容性的应用编程界面就是一个行业标准。了解并恰当的

应用该标准，其产品将能够跟微软操作系统交互运行。但是标准并不一定都这

样复杂。例如，许多国家的电源插座和插头都是根据特定的电压、电阻和

29

插头形状等标准生产的，以方便日常使用。现代经济使得电话服务、计算机调

制解调器通讯协议、汽车点火及传输系统、以及无数其他产品都实现了标准化。

这些例子说明，标准化在许多市场里都能为消费者带来巨大的利益。虽然标准化

在许多市场上具有巨大的经济价值，但是，标准的制定本身也对竞争带来了潜

在的威胁。通常情况下，消费者在多家公司为提供不同种类的产品相互竞争时获益

最大。然而，某一产品的标准化则多少缩小了消费者的选择范围。在一个竞争充

分的市场中，不必要的标准会通过竞争被排挤出市场。但标准制定者可能会阻止

这种竞争，从而起到了排除某些产品的卡特尔效果。此外，由于标准制定者可能

具有市场支配地位，如果滥用这种地位就会违反《反垄断法》的禁止性规定。这

样，调查机关必须在标准制定所具有的促进竞争的优点及其易于合谋和滥用市场

支配地位的风险之间进行权衡。本文中，笔者将通过介绍美国的MPEG-2标准

案，将中国《反垄断法》草案的规定应用于该案件，进而进行简要分析。一、

MPEG-2标准案概述根据美国司法部1995发布的“知识产权指南”美国司法部

和联邦贸易委员会归纳了专，利组合安排(patentpoolarrangements)的分析方

法。为避免出现问题，几个专利组合已经向美国司法部反垄断署申请了企业审查

信函(businessreviewletter)。最知名的案例是MPEGLA向

30

MPEG-2提供的信函。MPEG-2是视频和音频数据存储压缩标准。视频与音频

压缩技术可以节省存储和传输空间。参与人员提议将许多不同专利权人持有的27

项专利合并为一个专利组合。该专利组合计划按照许可人认可的许可费实行非独

占性一揽子许可。在这种情况下，按照当事方提供的对专利组合的描述，美国

司法部拒绝进行执法措施。美国司法部做出此项决定是基于以下六点原因。第

一，该专利组合仅包含互补而不构成竞争的专利，而这些专利又是构成MPEG-2

技术标准的核心专利。专利组合许可协议对“核心专利”的界定特别值得关注，

因为该定义要求(1)该专利组合中的每项专利都是任何其他专利无法取代的;(2)专

利组合中的任何一个专利都只有和其他专利相互结合才能对MPEG-2产品发生功

效。专利持有人不会将竞争性的专利技术合并为专利组合，而只会将一项单一技

术的各互补性要素进行组合。第二，该使用许可是非独占性的。每项专利都可以

被许可人所获得。因此，专利组合不会要求被许可人必须获得他们所不需要的一

揽子多重许可。在反垄断分析中，多重许可有时被称为“搭售规定”,而对许可

的“搭售规定”在某些情况下会损害竞争。第三，将由独立专家选定专利组合中

的“核心专利”以及确定能否被并入专利组合。这样，该专利组合就得以避免涵

盖面过宽或者纳入对该专利组合中其他专利构成竞争的替代品。联合许可人，

31

作为一个自身并不持有知识产权的单独实体，将负责雇佣专利专家并支付费

用。此外，由于每个成员的许可费都是以其所提供的核心专利数量为基础的，

这种缴费机制对于该专利组合成员排除其他公司的非核心专利起到了很大的激励

作用。第四，该专利组合保证公平授予。该专利组合将以相同的条件和条款提

供给所有潜在的被许可人。这种“公平授予”的要求将消除一切该专利组合被不

利竞争对手用于损害组合成员的潜在可能。第五，允许单方竞争，即许可人之间

的协议并未限制许可人开发任何其他替代技术，因此专利组合不会阻碍创新。最

后，专利组合大大促进了效率。该组合许可安排降低了用于收集不同许可制造

MPEG-2产品的时间和费用。通过推动这些产品的制成，专利组合将有利于促进竞

争。二、《反垄断法》分析MPEG-2标准包含一个专利组合。作为一种合法垄断

权，专利本身并不必然导致其权利所有人违反中国《反垄断法》草案。但是，通

过强制性一揽子许可限制竞争、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地

位收取不合理许可费等都有可能违反《反垄断法》。根据美国司法部和联邦贸易

委员会联合发布的《知识产权指南》，知识产权既不特别地脱离反垄断法的管

制，也不受反垄断法的特别质疑。中国《反垄断法》草案也将滥用知识产权造成

的排除、限制竞争行为纳入适用范围，为防止和制止知识产权滥用行为

32

提供了法律依据。《反垄断法》草案第54条规定，“经营者依照有关知

识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥

用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由于《反垄断法》草案并未

对什么是滥用知识产权行为进行具体规定，因此，对于滥用知识产权行为的规制

更多的将依赖于《反垄断法》草案第15条关于滥用市场支配地位的规定。滥用

知识产权的行为可能包括:(1)拒绝许可;(2)搭售;(3)价格歧视;(4)过高定价;(5)强

制回授。1.拒绝许可《反垄断法》最新草案中并不存在“基础设施理论

(EssentialFacilitiesDoctrine)”。美国的一些法庭已经根据“基础设施理

论”对某个控制基础设施的公司实施了制裁，因为其拒绝其他公司以合理条件获

得这些产品或服务，而这些产品或服务又是其他公司与之竞争所必要的。包含

“基础设施理论”的条款在以前的草案中出现过，但是被删除了。《反垄断法》

草案第15条概括地解决了这一问题，即规定经营者没有正当理由，拒绝与交易相

对人进行交易的行为被认定为滥用市场支配地位。但是，如果标准中包含专利，

则拥有该专利的公司应做好将该专利许可给执行此标准的人的准备。拒绝交易极

有可能产生反垄断问题。在上述的MPEG-2标准案中，安排协议中没有包含拒绝

许可的条款。根据许可主管协议，MPEGLA公司将向每一个想要获得MPEG-2专

利组合许可的潜在被许

33

可人授权，并且应平等对待各潜在被许可人。这样，如果在中国发生类似情

况，我们倾向于认为该协议并不构成拒绝许可。2.搭售《反垄断法》中的搭售

是指违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

根据《反垄断法》的规定，搭售被认为是滥用市场经济地位的行为。搭售是跨国

公司滥用市场经济地位的一种重要形式。例如，在美国微软垄断案中，对微软在

其Windows操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为，美国司法部和联邦地区法院

均认为构成搭售。在MPEG-2标准案中，组成专利组合的专利是被独立专家认定

为构成MPEG-2的核心专利，是任何其它专利都无法取代的。而专利组合中任

何一个专利都只有和其它专利结合才能对MPEG-2产品发生功效。因此，如果在

中国出现类似的情况，我们倾向于认为该安排并不构成搭售。3.价格歧视《反

垄断法》草案第15条第6款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括:没有正

当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。价格

歧视应该进行个案审查，并不存在量化标准。在MPEG-2标准案中，根据许可主

管协议，MPEGLA公司将向每一个想要获得MPEG-2专利组合许可的潜在被许可人

授权，允许他们制造、使用、销售MPEG-2产品，并应平等对待各潜在被许可

人。因而，并不存在差别待遇问题。另外，专利组合许可的“最惠国待

34

遇”条款进一步阻止了在许可费上的歧视。因此，如果在中国发生类似情

况，我们倾向于认为该安排不构成价格歧视。4.过高定价此处所称的过高定

价，是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。

《反垄断法》草案第15条第1款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括:以

不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。知识产权持有人对其专有

权收取较高费用是可以理解的，但是，过高的价格就可能成为调查机关认定滥用

知识产权的一个因素。在MPEG-2标准案中，专利组合许可在2000年1月1

日到期，但按照“合理修改其条件及条款”，被许可人可以再延续至少5年的

期限。而且，“合理修改”最高增加25%的许可费。如果中国出现类似情况，许

可费增加不得超过25%的要求是对许可人的重要限制，也是调查机关评估是否过

高定价时考虑的因素。5.强制回授(grantback)回授是一种安排，根据该安排，

被许可人同意给予知识产权许可人使用被许可人对许可技术改进的权利。回授确

实可能产生反垄断问题，因为其可能构成强制交易。《反垄断法》草案第15条

第4款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括:强制交易相对人与其进行交

易。在MPEG-2标准案中，许可的回授条款(grantbackprovision)要求被许可人

在公平合理的条件下，将任何核心专利非独占性的全球性的许可或从属许可任何

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许可人和任何其他专利组合被许可人使用。任何一个拥有核心专利的被许可

人都可以选择成为MPEG-2的许可人，并将其专利加入专利组合中。不遵守回授

条款将构成根本违约，MPEGLA公司有权终止许可，除非被许可人在收到MPEGLA

公司的违约通告后，于60天内消除违约行为。上述事实表明，回授是一种强制

性的，拒绝回授将构成违约并可能面临终止许可。因此，如果回授带有强制

性，则可能构成滥用市场经济地位的行为，并因而违反《反垄断法》。但是，这

里需要注意的是，该案中的回授是非独占的、全球性的。被许可人可以自由地将

改进技术许可给他人。因此，仍然会有研发的动力，我们认为，调查机关在进行审

议的时候会加以考虑。反垄断法名词解释?相关市场相关市场是指经营者就一定

的商品或者服务从事竞争的范围或者区域，主要包含了商品和地域两个要素。

界定相关市场是反垄断执法的关键步骤，直接影响甚至决定着反垄断案件的处理

结果。判定一个经营者是否居于垄断地位或者市场支配地位，是否排除、限制了市

场竞争，都必须以界定相关市场为前提。确定相关市场时，商品市场是需要考

虑的第一个要素。商品市场又包括相同产品市场和相似产品市场。其中，相似产

品市场的相似性主要是指产品的可替代性，只要用来作替代的产品与原产品在性

质、功能、价格和质量等方面相近似，并且一个理性的消费者会用它来

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代替原产品，那么该替代品与原产品之间就具有替代性，两者便同属于一个

商品市场。地域市场是确定相关市场时需要考虑的第二个要素。地域市场是指具

有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围。实践中，确定相关产品的地域

市场主要是考察企业的销售范围。从某种意义上讲，企业的销售范围就等同于地

域市场的范围。一般来说，界定相关市场时，应先确定相关商品市场，再确定地

域市场。?垄断协议垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经

营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制

产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。垄断协议是较为常见、较为

典型的垄断行为，一般具有三方面特征:一是实施主体是两个或者两个以上的经营

者;二是共同或者联合实施;三是以排除、限制竞争为目的。前些年部分家电生产

企业共同形成的“价格联盟”，就属于固定价格的垄断协议。?滥用市场支配地

位市场支配地位是指经营者在相关市场上没有竞争者，或者相对于其他竞争者具

有明显的或者突出的优势，从而有能力在相关市场控制商品价格、数量或者能

够阻碍其他经营者进入相关市场。认定市场支配地位时，市场份额是最重要的

衡量标准，不少国家都规定对达到一定市场份额的经营者直接认定或者推定其具

有市场支配地位。但市场份额不是绝对的和惟一的标准，还需要通过相关市

37

场的竞争状况以及其他经营者进入相关市场的难易程度等因素来判断一个经

营者是否具有市场支配地位。滥用市场支配地位，是指经营者利用其具有的市场

支配地位，以谋取垄断利益或者排挤其他竞争对手为目的的实施的排除、限制竞

争，或者损害其他经营者和消费者利益的行为。各国反垄断法一般不禁止经营者

具有市场支配地位，但严格禁止具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地

位。?经营者集中经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同

约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者

能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种

经营者集中形式。经营者集中的后果是双重的。一方面，有利于发挥规模经济的

作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地

位，限制竞争，损害效率。各国反垄断法一般都对经营者集中，尤其是对大企业

之间的集中加以必要的控制，其主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申

报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集

中。中外合资经营企业工资制度的确定摘要:我国《劳动合同法》将于2008年1

月1日实施，新法实施在即，合营企业、外资企业对工资制度的确定尤为重视，

各界对《劳动合同法》第4条第2款规定的“平等协商确定”程序及

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主体的讨论也莫衷一是，本文拟以新法与现行法为根据关于中外合营企业工

资制度的确定浅析之，求教于业界同仁。关键词:中外合营企业工资制度工会职

工代表大会推举代表平等协商确定一、《中外合资经营企业法》与《劳动合同

法》在确定工资制度规定上的冲突。《中外合资经营企业法》第6条:“董事会

的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规

划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经

理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇

等。”第7条第1款“合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维

护职工的合法权益。”第2款“合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条

件。”《劳动合同法》第4条第2款:“用人单位制定、修改、决定如劳动报

酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或

全体职工讨论，在提出方案和意见后，与工会或职工代表平等协商确定。”

《中外合资经营企业法》对工会参与企业民主管理的细化规定是没有的，对于工

会参与工资问题的确定方面持不置可否的态度。同时，《实施细则》第80条第

2款也规定，合营企业的工资制度是由合营企业董事会研究决定的，工会的代表

有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。可见，《中外

合资经营企

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业法》合营企业工资制度由合营企业的董事会研究决定，在中，工会并无

协商确定权。而根据《劳动合同法》第4条2款“涉及劳动者切身利益的规章制

度或者重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，在提出方案和意见后，

与工会或职工代表平等协商确定。”两法在规定上存在冲突。二、从《工会

法》进一步研究前述出现的冲突。在《中外合资经营企业法》《劳动合同法》中

都就工会代表职工行使民主权利(当然包、括确定工资)作出了规定，并且这一重

合是唯一的。因此有必要考究《工会法》就正在讨论的问题是如何规定的。《工

会法》33条第1款第“中外合资经营企业、中外合作经营企业研究决定有关

工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，

应当听取工会的意见。”本法第33条第2款的规定则更为放宽了外资企业(纯

外资)对于工资问题的决定权，“外资企业的工会可以对有关职工的工资、福

利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项提出建议，同企业行政方面协商

处理”。上述条文表明，中外合资经营企业研究决定有关工资问题，应当听取工

会的意见。合资企业决定工资问题时，不论是决定前，还是决定后，应当听取工会

的意见，且仅仅是听取，意即工会的意见仅仅是企业确定工资的参考。“可以

提出建议”、“协商处理”与“应当听取意见”“协商确定”(《劳动合同

法》的用语)的法律内涵着

40

截然不同。《工会法》第37条规定，“本法第三十五条、第三十六条规定

以外的其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、

事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。”则进一步明确了中外

合资企业工会参与企业的民主管理时应当依照法律规定并根据企业性质而行使相

应的职能。也就是说，中外合资经营企业的工会在参与企业的民主管理时，除

了依照《工会法》第33条第1款外，还应符合《中外合资经营企业法》等相关

规定。三、我国现行法律体系规定的工会在工资调整中发挥作用的具体模式。前

文已经表明工会具有在中外合资企业的工资调整中作为企业的协商者和合作者的地

位，进一步的问题是工会如何以这种身份参加工资调整活动的。《中外合资经营

企业法》没有具体规定，相关的规定散见于《全民所有制工业企业法》《劳动合

同法》《劳动法》《工、、、会法》中。现在试从这些分散的规定中提炼出

统一的模式来。(一)工会的权利来源以及行使权利的方式。据《全民所有制工业

企业法》第51条第2款，“职工代表大会的工作机构是企业的工会委员会。

企业工会委员会负责职工代表大会日常工作。”首先，职工代表大会，这是劳动

者参与企业的民主决策、民主管理、民主监督的主要组织形式，工会相当于职工

代表大会的常务委员会。本质上来讲职工代表大会、工会的权利渊源是全体职

工。从

41

形式来看，要求职工代表在空间上聚集一堂对企业的重大事项进行讨论或表

决，在现实中往往很难做到，因为有的大型企业职工代表可能散聚各地，即便

通过电视电话会议或网络会议的形式也很难完全统一会议召开时间。从内容来

看，要求就某一待决事项取得全体职工一致同意在实践上毫无可取之处。因此

全体职工成立职工代表大会或其他代表机构以行使权利几乎是必要的。《劳动合

同法》第4条2款“涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职

工代表大会或全体职工讨论，在提出方案和意见后，与工会或职工代表平等协商确

定。”从该条可以看出，全体职工行使权利的决定性环节是工会或者职工代表。

(二)工会作为最后的环节如何参与企业工资制度的确定。《工会法》第6条第3

款相关规定，“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参

与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”可见工会作为主体，发挥作用时

采用的形式是职工代表大会或者其他形式。采用其他形式的意谓是什么呢?《劳

动部关于若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第8条规定指出“其他形

式”是指通过工会或推举代表。也就是说，劳动者参与企业民主管理或就切身利益

问题进行平等协商时，除了通过工会的形式，还可以通过推举代表的形式。值得

注意的是，在劳动法范畴里面工会和其他形式是平行的关系。由于我们已经把问

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题限定在中外合资企业中，根据的是《中外合资经营企业法》和《劳动合同

法》，那么工会当然的是工资制度确定的最后环节。那么其他形式，如推举代表

就只能是工会可以展开其自身的形式。另外，现行法中工会参与企业民主管理的

“其他形式”的广延并没有细化规定，笔者认为，只要不违反劳动法律强行性或

禁止性规定的“其他形式”工会均可以采用的，，比如说，企业的工会就工

资制度向企业提出意见或建议也应属于“其他形式”的表现形式之一。就这一观

点，试引《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》为佐

证。该解释第19条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民

主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者

公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”(三)从原点来看终点

联系《中外合资经营企业法》第6条:“董事会的职权是按合营企业章程规定，

讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预

算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会

计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”第7条第1款“合营企业的

职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。”第2款“合

营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”来理解本文(二)的论述，我们

得出最后的

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结论。四、结论在《中外合资经营企业法》《劳动合同法》《工会法》的框

架内，中外合营企业工资制、、度可由公司董事会自行作出，工会可以采用与

企业性质相适应的形式与合营企业进行协商，但是工会不是作为企业的对立方与

企业抗衡，企业仅仅是“听取意见”，最终的决策权仍然在合营企业一方。劳动

关系与劳务关系有何不同一、规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据方面的主

要区别劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必

须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共

和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面

劳务合同，由当事人双方协商确定。二、劳动关系主体与劳务关系主体的区别劳

动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须

是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人;劳务关

系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对

劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。三、当事人之间在

隶属关系方面的区别处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是

劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当

事人成为该用人单位的职工或员工(以下统称职工)。因为用人单位的职工与用

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人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事

人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政

服务员，家政服务员不可能是该户居民家的职工，与该居民也不可能存在劳动

关系。四、当事人之间在承担义务方面的区别劳动关系中的用人单位必须按照法

律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保

险义务是法律的确定性规范;而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当

事人社会保险的义务。如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险的义

务。五、用人单位对当事人在管理方面的区别用人单位具有对劳动者违章违纪进

行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、

营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合

同，或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分;劳务关系中的一方对

另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，

但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对

其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。在支付报酬方面的区别。劳动关系

中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常

包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等。用

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人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地

有关最低工资标准的规定;而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬由完

全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的

报酬。综合计时工作制综合计时工作制，是指企业因生产特点不能实行标准工时

制，经劳动行政部门审批，对某些特殊行业的职工实行的分别以周、季、月、

年等为周期，综合计算工作时间的工时制度。根据《审批办法》第五条的规定，

交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业、地质、建筑、旅游等行业的特殊岗位的

职工，可以实行综合计时工作制。实行综合计时工作制，也是采用集中工作、集

中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式安排职工的工作，其平均日工作时

间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同。签订劳动合同注意六项劳动争

议案件已经成为上升幅度最大的民事案件之一。法院在审理劳动争议案件中发

现，一些合法权益受到侵害的劳动者，因为没有与被告单位签订劳动合同或是签

订的劳动合同条款对自己不利，而在发生劳动争议案件之后，处于被动地位。记

者在对审理过多起劳动争议案件的大兴区人民法院蔡继征法官的采访中，蔡法官

根据自己多年审理劳动争议案件的经验，提出员工签订劳动合同时的六大注意事

项。未签合同先知法蔡法官说，劳动合同是约束劳动者和用人单位行为以及处理

今

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后纠纷的重要法律依据，劳动合同的每个环节，都需要劳动者有一定的法律

常识，所以劳动者在签订劳动合同之前最好先了解一下都有哪些法律可以保护劳

动者的合法权益。据蔡法官介绍，我国有关保护劳动者合法权益的法律、法规

很多，其中以《中华人民共和国劳动法》及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意

见》规定最为全面，是规定劳动关系的主要法律。此外，有关劳动合同的法规主

要有《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》《违反和、解除劳动合同

的经济补偿办法》《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》等。、合同形式、内容

要合法一份具有法律效力的劳动合同，首先签订合同的程序应符合法律规定，

并且应当用书面的形式予以确认，合同至少应一式两份，双方各执一份，求职

者应妥善保管自己的劳动合同。在劳动合同的内容上，求职者一定要先确认自己

签订的劳动合同是否具备产生法律约束力的条件，包括:用人单位应是依法成立的

劳动组织，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能承担

相应的民事责任等。合同细节仔细审查劳动合同主要应包含下列内容:1.劳动合

同期限;2.工作内容;3.劳动保护和劳动条件;4.劳动报酬;5.劳动纪律;6.劳动合同

终止的条件;7.违反劳动合同的责任。要仔细阅读关于相关岗位的工作说明书、岗

位责任制、劳动纪律、工资支付规定、绩效考核制度、劳动合同管理细

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则和有关规章制度，做到心中有数。遇事不明勤咨询劳动合同的签订，涉及

诸多法律方面的专业知识，劳动者由于自身条件的限制，会有许多不明之处，这

时候向有关部门、有关人士虚心求教显得十分必要。陷阱合同要警惕部分用人单

位为了实现自己利益的最大化，千方百计在劳动合同中设立种种陷阱，侵害劳

动者的合法权益。主要包括:在合同中设立押金条款;采用格式合同，不与劳动者协

商;在合同中规定逃避责任的条款，对于劳动者工作中的伤亡不负责任;准备了至

少两份合同，一份是假合同，内容按照有关部门的要求签订，以对外应付有关部

门的检查，但真正执行的是另一份合同等等。发生争议办法多蔡法官介绍说，

目前解决劳动争议的机构和途径很多。劳动者和用人单位发生争议后，双方可以

协商解决，自行处理。劳动者也可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。如果

没有达成调解协议或者劳动者拒绝调解而要求仲裁的，也可以由劳动者直接向劳

动争议仲裁委员会申请仲裁。如果劳动者对仲裁委员会的裁决不服，还可以向人

民法院提起诉讼。劳动争议案件申请仲裁是必须程序，人民法院只有在当事人对

仲裁结果不服时才受理诉讼。劳动、劳动、人事仲裁区别何在人事争议与劳动争

议的时效不同人事争议仲裁办法中多处提到时效问题，其中最重要的时效包括当

事人应当在人事争议发生之日起60日内，以书面形式向有管辖权的人事

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争议仲裁委员会提出申请，逾期再申请的，仲裁委员会可以不予受理。当事

人提出仲裁申请时，受理机构必须在15天内作出受理或不受理的书面决定并通

知本人。仲裁庭处理人事争议案件，从仲裁庭组成之日起60日内结案，特殊情

况经仲裁委员会批准可以延期30日。人事局人事争议仲裁处王友芝处长介绍

说，以往发生人事争议时，通过信访解决，一般需要半年或者一年的时间才能解

决。北京市劳动争议仲裁的相关条例规定，劳动争议发生后，当事人应当从知

道或应当知道其权利被侵害之日起60日内，以书面形式向劳动争议仲裁委员会

申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过上述规定的申请仲裁时效

的除外。人事争议与劳动争议仲裁委员会的管辖范围不同人事争议案件仲裁实行

分级别管辖。根据仲裁办法的规定，市和区、县都要成立人事争议仲裁委员会。

北京市人事争议仲裁委员会受理市级国家机关及其所属事业单位的人事争议案

件，区县级仲裁委员会负责受理本区县级国家机关及其所属事业单位的人事争议

案件，中央在京的机关、事业单位的人事争议案件，由中央国家行政机关在京

直属事业单位人事争议仲裁委员会受理。据人事局人事争议仲裁处王友芝处长透

露，5月1日之前的人事争议原则上不受理，由其上级机关或通过信访来解决。

而劳动争议案件仲裁不实行分级别管辖，而实行属地管辖。人事争议与劳动争

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议当事人权利不同北京市人事争议仲裁办法中规定了仲裁员选择制度，仲裁

庭由3名仲裁员组成，发生人事争议时，首席仲裁员和其他两名仲裁员组成仲

裁庭，首席仲裁员由仲裁委员会指定，其他两名仲裁员当事人双方可在仲裁委员

会所有的仲裁员中自由选定一名仲裁员，这样可以增加仲裁的公开性和平等性，

这种做法在全国尚属首例。而劳动争议案件仲裁中没有此规定.劳动争议仲裁与劳

动监察的区别第一，性质不同。劳动法兼有公法和私法的特征，劳动争议适用调

解、仲裁是由劳动法所具有的私法因素决定的;劳动监察的产生是由劳动法所具有

的公法因素决定的。其中，从合同到仲裁，带有传统的私法特征;而从基准到监察

则主要体现公法的特征。第二，机构不同。劳动争议仲裁机构的建立，三方原则

是国际上普遍遵循的原则。劳动监察的设立，主要强调行政性，它是国家机关依

法行政的机构。第三，适用法律规范不同。劳动法律规范按其规定事项不同，可

划分为关于劳动者实体权利义务的法律规范和关于劳动关系运行规则的法律规范;

按其法律约束力的不同，可划分为强行性规范和任意性法律规范。劳动仲裁处理

劳动争议既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，劳动监察处理只能适用

强行性法律规范。第四，程序不同。劳动仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁，

即不诉不理，劳动监察主体应主动进行监察。劳动仲裁适用调解程序，劳动监察

不

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适用调解程序，劳动监察体现的是强制原则，如果用人单位违法，不允许通

过劳动者放弃权利，免于追究法律责任。第五，处理不同。劳动仲裁追究法律责

任一般限于民事责任，劳动监察除追究民事责任外，还可追究行政责任。第六，

证据收集方式不同。仲裁除法定情形外不主动依职权收集证据，劳动监察不仅要

求当事人举证，而且可主动依职权收集证据。第七，后果不同。当事人不服仲裁

裁决可提起民事诉讼，不服劳动监察可提起行政诉讼或行政复议。第八，时限不

同。劳动仲裁受理案件时限是60天，监察时限是两年农村宅基地审批程序农村宅

基地审批程序(一)办事程序向各乡(镇)下达本年度批划指标?审查报批的各种资料)

入户调查?审批?发放用地许可证(二)需提供资料1、经乡、村、组签章的“XX

市村民宅基地审批表”;(一式二份)2、个人住宅用地申请书;(书面申请一份)3、

选址意见书一份;(村庄建设规划图复印件、村镇建设部门加章)4、占用土地类别

证明;(是占耕地的需提供耕地占用税票和规划部门出具的农用地转用证明书)5、

经村民大会或村民代表大会讨论通过的证明一份;(写明时间、地点、内容、结果)

6、计生证明;(计生部门注明是否违反计划生育)7、申请人及相关人员户口本原件

及复印件;8、属批新交旧的需写明原因、拆除原宅建筑物保证书及乡、村、组意

见并附原宅基使用证原件;9、属男到女方落户的，户口必须迁入申请人居住所在

地，男方原

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户口所在地出具本人在原籍的宅基地情况说明;10、离休、退休、退职的干

部、职工、复退军人和回乡定居的华侨、侨眷、港澳台同胞，除申报以上资料

外，户口需迁回本地并附相关的证件;11、其他应提交的资料。工资分配的规定

《劳动法》规定:工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经

济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。用人单位根据本单

位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水

平。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。工资应当以货币形

式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者在法定

假日和婚丧期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。1

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