行政处罚现状与立法建议

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行政处罚现状与立法建议

马怀德

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了

重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公

正行使处罚权的问题。

本文作者通过对目前我国行政处罚存在的"软"和"乱"两

方面问题的分析，提出制定一部行政处罚法的设想。该法主要

应解决处罚的设定及适用问题。区分管理权与处罚权关系，改

革处罚机构，解决流向及一事不再罚原则的适用问题，限

制处罚机构的委托权，明确处罚程序、规定处罚时效、溯及力

和证据规则，完善处罚执行制度。

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政

机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理

职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，

1991年，仅北京市行政机关实施的处罚行为就达800多万次，

其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告

拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆

除违章建筑2000多起。

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行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维

护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处

罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠

正日益增多的违法行为;二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现

象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，

影响了政府和人民众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部

行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，

制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

(一)制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，

有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇

到很多困难。(1)违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段

制止不力。如制药违法案件1986年2000多起，1990年时

达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为

277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小

额已远达不到制裁效果。(2)执行处罚缺乏有力手段，非

法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900

万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执

行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统

1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，

754人重伤，35人致残。(3)处罚制度不健全，引发的行政诉

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讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是

对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、

程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关

造成较大被动，使法院也难以审查裁决。(4)由于财政体制和

立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截

流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决

上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

(二)制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯

公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：(1)

行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，

致使设卡泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自

行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法

人合法权益。(2)某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚

款幅度规定或规定的幅度过宽、上缴程序不严的情况下，

显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出

现了"以养执法"，以解决奖金、福利，乱开财源的混

乱现象，严重影响了政府形象。(3)行政机关处罚管辖权不明

确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公

安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、

药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经

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常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖

权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民

法人带来不公正的处罚后果。(4)行政处罚缺乏严格的程序限

制和证据规则，出现大量不开收据、扣押财产不列清单、

吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵

犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督

行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

(三)制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有

重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了

重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公

正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事

中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚

法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限

制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先

监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

(四)制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传

统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长

了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服

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务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理

经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要

求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。

为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了

而，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转

变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才

能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政

处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部

门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执

行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加

之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、流向

不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协

调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等

多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部

处罚法就得以根除的。

我们认为;这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲

观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹

妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃

它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通

过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从

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而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚

程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚

的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定

得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

(一)关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违

法相对人。例如，市容管理部门仅凭手段难以及时纠正建

筑运输单位的道路遗撒问题;渔政管理部门对外国船只进入我

国渔域捕鱼行为也往往束手无策;交通管理部门对酒后驾车行

为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种

新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例

如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过

申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必

要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决幅度

过大、随意性强、流向不明的问题。建议将的决定机关与

执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将

没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需

解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别

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要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢

复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关

适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何

机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归

类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产

罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适

用方式，如警告登记累积制度，决定与收缴分离制度、拘

留处罚的传唤、讯问、取证制等。

(二)行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定

处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较

大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身

罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处

罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处

罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，

而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一

些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管

理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的

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规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，

体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，

必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的

基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范

围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚

设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处

罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范

可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文

件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如

政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

(三)行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。

一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，

行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种

方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与

行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执

行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监

督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出

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来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城

建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法

队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权

力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊

销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管

理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖

冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机

构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减

少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进

行两次以上的处罚。

(四)法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处

罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在

渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境

保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增

多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行

为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不

再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但

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对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法

律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也

算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次

划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不

再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防

止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一

席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关

职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权

滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围

之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以

同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个

方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式

处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的

机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不

通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上

"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行

否该时效规定也适于其他种类的处罚?我们认为立法原则上可

规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、

法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于

法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，

持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处

罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行

为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上

行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法

象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确

立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对

于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部

门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负

举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况

下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只

需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作

伪证应当负法律责任。

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5.处罚决定的执行不力。现存问题是：(1)特定处罚，如

警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施;(2)有关部门协助

义务不明确，协助不力;(3)申请法院执行的决定种类、数量过

多，如责令罚、吊销证照罚、小额等，法院难以执行;(4)

个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障;(5)行政干预

执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如

对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施;

明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围;

小额及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个

别执法机构;提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚

款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。