美、英、日三国司法ADR对我国构建司法ADR的启示(一)

美、英、日三国司法ADR对我国构建司法ADR的启示(一)

内容摘要]司法ADR是一种替代性争端解决机制，具有准司法性质，他能在某种程度上弥补

诉讼固有的缺陷，如缓解当事人与法院、当事人与当事人之间矛盾，降低诉讼成本，提高诉

讼效率，节约司法资源等等，本文通过介绍美国、英国、日本等三国司法ADR某些特点、

优越之处，结合我国国情和法院审判实际，以求借鉴，推进我国非诉争端解决机制的构建，

以求为建设和谐社会提供司法动力支持。目次为：一、司法ADR的成因及背景，二、美、

英、日三国司法ADR特点，三、美、英、日三国司法adr对架构我国替代性争端解决机制

的启示

关键词]司法ADR美国英国日本特点启示

一、司法ADR的成因及背景近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终

的目标，但实践证明这种想法是不切合实际的。诉讼的固有弊端是无法回避的，诉讼程序的

复杂性与费用高昂、迟延共为诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，

案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值。诉讼所面临的困境促使

了人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求，而不再试图以司法尽可能地取代其他纠纷解决方

式。司法ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。它通过自身的特点和优势，对诉讼审

判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资

源，其功能不断提出并得到确认。ADR起源于美国，是英文AlternativeDisputeResolution的

缩写，在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式，主要包括协商、调

解和仲裁三种基本类型。而司法ADR，又称为法院附设ADR（CourtannexedADR），是指２０

世纪７０年代始，形成于英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第

三人解决纠纷的制度，即将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度。司法ADR

构成了司法系统的一部分，是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同

承担着解决纠纷的司法职能。①因此司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，

但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲司法ADR是一

种具有准司法性质的程序。②

二、美、英、日三国司法ADR特点

（一）美国司法ADR的特点

其一，诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合。美国法院将仲裁、调解等非诉讼方式与法院诉讼

相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，还创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早

期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特的纠纷解决程

序。③这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。在美国

许多地区，法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决

方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件.其中“法院附设仲裁”和“调解—诉讼”是被美国各

地区法院普遍采用的两种形式。

其二，调解制度的灵活运用。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的

大量使用主要有两个重要原因，第一，在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争

议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。拒绝的一方当事人

如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。

这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权

利的行为，增强了调解的可接受性。第二，仲裁机构也把调解看成是促进争端解决的工具之

一，尝试着把仲裁与调解相结合。最初这是中国涉外仲裁机构处理涉外民商事案件的独特做

法，现在已被世界上许多国家所借鉴。美国仲裁协会（AAA）规定的标准仲裁模式中就包括

调解—仲裁混合方式（mediation-arbitrationhybrids）。④AAA甚至用经济手段来刺激当事人

使用调解，例如调解收取的费用十分低廉；又如若调解并没有完全解决争端，AAA将会把调

解费用直接充入接下来在AAA进行的仲裁费用中，以减少当事人的开销。

其三，ADR的服务质量较高。美国最权威的非营利性仲裁服务机构美国法院附设仲裁协会

（AAA），多年来不断尝试对仲裁员评选制度进行改革。AAA对人员求精；对法律从业经验

的要求较高；制定了较为严格的职业培训计划。在仲裁员的选择与评估过程中注重听取客户

的意见。在分配案件时，根据其以往工作的法学领域、学术专长及熟悉的法律地域综合考虑，

大大提高了其工作质量。

（二）英国司法ADR的特点

其一，法院积极利用民间adr资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令adr

提供者，比如cedr有权任命调解员。在gocorpnltd.（１９９９）案中，

法官就作出了此类命令。⑤从一定程度上说，与直接提供adr产品相比，法院通过积极利

用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。

其二，积极消除某些阻碍adr实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于

adr程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于adr当事人，

这无疑极大地制约了当事人采用adr的积极性。１９９８年１０月，英国法律援助委员会下

属诉讼费用与上诉委员会作出wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助

的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，wilkinson决

定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、

调解在内的adr方法。⑥这无疑是一个重大的发展。

其三，诉讼费用制度具有补偿或惩罚性。法院在裁定诉讼费用时，可以考虑当事人的所有行

为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR.例如，如果原

告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果

的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。

其四，英国法院努力维持其作为裁判机关的纯洁性，不愿意过多地介入adr机制，如直接提

供adr产品，而主要着意于为adr的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，

从立法与司法部门角度看，不妨把英国的adr实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。

（三）日本司法ADR的特点

其一，目前日本司法ADR的主要形式是调解。日本在调解方面的立法相对来说比较完善并

具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，这在目前世界上并不多见。日本

的调解分为家事审判法规定的家事调解和民事调解法规定的民事调解。调解由设于法院之内

的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定

两名以上的调解委员。⑦民事调解委员作为非正式公务员，对其任免事项由最高法院规定。

根据法律规定向民事调解委员支付津贴，并按最高法院的规定支付旅费、日薪及住宿费。

其二，调解适用范围较广。家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之

外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置

主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时，当事人可

以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。

如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上

的和解具有同等的效力。对在调解过程中做出的裁判，当事人可以提出即时抗告，抗告的期

限为两周。⑧

其三，具有相关罚则做保障。为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了

相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受

到的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以。