关于被刑事追究者获得律师帮助的权利

关于被刑事追究者获得律师帮助的权利

一、律师帮助的意义及其实现的国际标准

司法公正是现代文明的一项基本要求。为了实现司法公正，现代刑事诉讼形

成了民主而合理的诉讼格局，其主要特点是：控、审分离，控、辩制衡，审判独

立无偏。很显然，这三个特点是互为关联的。审判要做到独立无偏，必然要求控

诉和审判之间的职能分离，要求控诉和辩护之间的平等制衡，反之，没有控、审

分离，控、辩制衡，审判的独立无偏也就无从谈起。因此，如果立足于现代刑事

诉讼的整体构造来看问题，那么要通过控、辩、审三方的合理互动实现现代刑事

诉讼惩罚犯罪和保障人权的基本价值，辩护一环实属至关重要。

被刑事追究者所享有的辩护权，是一项普遍人权。《世界人权宣言》第11

条第一项规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审

判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”解读这一规定，至少可以获得三个

明确的信息：（1）辩护权是一切受刑事追究者所应该享有的一项基本人权，（2）

辩护权是无罪推定原则和公平审判的基本要求，以及（3）辩护权的实现需要各

种切实有效的保证措施。

那么，什么是宣言所说的“辩护上所需的一切保证”呢？查阅国际人权文献

的规定，我们可以列举出许多，如有权迅速而详尽地被告知被指控的性质和原因，

有权亲自出庭受审并为自己辩护，有权获得律师的帮助，不得被强迫自证其罪，

受审时间不得被无故推延，在不懂法庭语言时有权获得帮助，等等。应该指出的

是，在所有这些保证措施之中，获得律师的帮助的权利最为重要。由于被刑事指

控者往往处于自由受到严重限制的被羁押状态，其所面对的是强大的国家公权，

同时也由于现代诉讼是一种极其复杂的程序设计，需要专门的知识和技巧，可以

说，如果没有律师的帮助，被刑事追究者就不可能在与刑事追究者或指控者对等

的意义上充分有效地实现自己的辩护权。获得律师的有效法律帮助是被刑事追究

者行使辩护权、避免权利受侵害的最佳手段。这也就说明了在国际人权文献中被

刑事追究者的辩护权总是与律师的帮助相提并论的原因。

律师的帮助对于被刑事追究者辩护权的实现至为重要，但是，律师的帮助要

服务和满足于被刑事追究者有效辩护的要求，同样需要具备各种基本的条件或要

求。在这方面，比较概括的规定是《公民权利和政治权利公约》第14条（3）中

的b、d两项，它们同属受刑事追究者平等享有的“最低限度的”权利。其中，b

项规定：受刑事追究者应该“有足够的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择

的律师联络”。d项规定：受刑事追究者有权“亲自在场接受审判，自行或者通

过他自己选择的律师进行辩护；在他没有获得律师法律帮助时被告知享有这一权

利；在司法利益有此需要的案件中为他指定律师提供法律帮助，并且在他没有足

够的能力支付律师费用时免除其费用负担。”《欧洲人权公约》第6条（3）中

重申了上述权利，其中b项规定：受刑事追究者“为准备辩护，应有适当的时间

和便利”；d项规定：“自行或者由自己选择的律师协助进行辩护，或者如果他

无力支付法律协助的费用，则为公平的利益所要求时，可予免费。”《美洲人权

公约》第8条（2）中也确认了上述权利。比较详尽的规定则可见于第八届联合

国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年9月7日通过的《关于律师作用的基本原

则》（下称《基本原则》）。按照这一文献，为了确保被刑事追究者获得律师的有

效帮助，各国在立法和法律实践中应努力达到以下一些方面的标准：

1、完整而平等地获得。所谓“完整”，是指被刑事追究者在刑事诉讼的各

个阶段（包括侦查、起诉和审判等）都有权请求由其选择的律师提供辩护帮助。

所谓“平等”，是指各国政府应不加区分-即基于种族、肤、民族、性别、语

言、宗教、政治见解、原国籍或社会出身、经济状况等原因所作的歧视-地为受

其管辖的一切人提供平等有效的律师帮助的程序机制。（《基本原则》第1、2项）

2、及时实现。主要有三项要求：其一，日常宣传。各国政府和律师组织在

日常生活中也要积极采取行动，使公众特别是贫穷或其他处境不利的人了解律师

对于保护自身权利的作用。其二，迅速告知。各国政府应确保主管当局迅速告知

遭到逮捕或拘留，或者被指控犯罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师

提供协助。其三，迅速取得。被拘留或逮捕的所有人，无论是否受到刑事指控，

均应迅速获得机会与一名律师，不管在任何情况下至迟不得超过逮捕或拘留后的

48小时。（《基本原则》第4、5、7项）。

3、有效的法律援助。主要有两个方面：其一，任何贫穷或其他处境不利的

被指控者，有权享受由政府提供资金和其他资源的免费法律服务。律师组织则负

有积极合作的义务。其二，被指派提供法律援助的律师应当具备进行有效辩护的

经验和能力。（《基本原则》第3、4、6项）因此，只是给贫穷或其他处境不利的

被指控者免费提供辩护律师是不够的，从事法律援助的律师还必须堪当此任。

4、选择律师的自由。被刑事追究者有权自行选择自己的辩护律师（《基本原

则》第1、5项），这也就意味着他有权拒绝或更换辩护律师，包括为他指定的辩

护律师。

5、为律师履行职责提供充分的保障。如政府应确保律师能够履行职责而不

受恐吓、妨碍或不当干涉，不会由于按照公认的专业职责、准则和道德规范所采

取的任何行动而受到起诉或各种制裁，等等。这里要特别注意的是，该《基本原

则》明确规定要为律师准备辩护提供足够的时间和便利。主要有两个方面：一是

足够的时间和便利进行。“所有被逮捕、拘留或监禁的人应有充分机会、时间和

便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访

和与律师协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见得范围内进行。”“各

国政府应该确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商

均属保密性的。”（《囚犯待遇最低限度标准规则》第98条也有相同规定。）二

是足够的时间和便利查阅有关的证据材料。“主管当局有义务确保律师有充分的

时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便律师能向其委托人提

供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅。”（主要见《基本原则》

第8、16、21、22项。）

二、中国立法的进步及其与国际标准的差别

中国近二十年来一直致力于法制的健全、改革和完善工作。在刑事诉讼方面，

1996年3月17日八届全国人大四次会议通过决议对1979年颁布的《刑事诉讼

法》作出了一系列重大修改。作为其中的一项重要内容，就是众所周知的“律师

在刑事诉讼中的提前介入”。

所谓“提前介入”，是相对于1979年《刑事诉讼法》的有关规定而言的。

按照1979年刑诉法的规定，被告人只有在法院决定开庭的7日以前才被告知可

以委托辩护人，因此，被告人只有在法庭审判阶段才有可能获得律师辩护。而按

照1996年修改后的刑诉法规定，被刑事追究者聘请律师或委托辩护人提供法律

帮助的权利则提前至侦查、起诉阶段。具体有以下两层含义：

其一，在侦查阶段有权聘请律师为其提供法律帮助。1996年刑诉法第96条

规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，可

以聘请律师为其提供法律帮助。这里的“法律帮助”主要指为犯罪嫌疑人提供法

律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审。为此，受委托的律师有权向侦查机关

了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有

关案件情况。

其二，在起诉阶段有权委托辩护律师。1996年刑诉法第33条规定：公诉案

件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件的被告人

有权随时委托辩护人；人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以

内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

由于律师的“提前介入”，就使得被刑事追究者在刑事诉讼的各个阶段获得

律师的帮助成为可能，从而与上述国际标准中有关获得律师帮助的“完整性”要

求实现了对接。这无疑是中国刑事诉讼制度朝着民主、合理方向所迈出的重要一

步。

应该指出的是，作为社会整体法治水平提高的表现，中国在刑事诉讼制度方

面的进步和完善是整体性的。被刑事追究者在刑事诉讼各个阶段辩护地位的强

化，体现了围绕控、辩、审三方关系而形成的更为民主、合理的诉讼结构，因此，

这种强化不只是表现在律师的“提前介入”上，而且还表现在为保证被刑事追究

者获得律师帮助以及律师作用的充分发挥而制定并不断完善的各种措施上。例

如，在法律援助（包括援助的主体、对象、范围、形式，援助机构和基金的建立，

申请援助的程序等）、律师履行职责的保障（包括与犯罪嫌疑人的会见和联络，

查阅、摘抄、复制有关的诉讼文书、技术性鉴定材料，调查取证等）、律师的职

业技能和伦理等方面，中国在规则层面和实际操作层面也都取得了长足的进步，

并在不同程度上呈现出与国际标准“接轨”的趋势。

当然，要客观全面地了解和评价中国在刑事辩护制度方面的情况，除了刑诉

法本文外，还应该注意《律师法》以及各种具有普遍法律效力的关于刑诉法的“法

律解释”，如1998年1月19日《、最高人民检察院、公安部、国

家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施过程中

若干问题的规定》，以及最高法院、最高检察院、安全部、司法部等分别或联合

作出的其他有关解释。这些比较具体的规范性文件，在实际操作中往往起支配作

用。

中国在刑事辩护权立法方面尽管已经取得很大的进步，但比照有关国际标

准，也存在一些差距。这种差距突出表现在被刑事追究者在侦查阶段获得律师的

帮助方面。具体如下：

1、犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位。1996年刑诉法

按照被刑事追究者是不是被起诉，而分别称之为“犯罪嫌疑人”和“被告人”，

前者处于侦查阶段，后者处于审查起诉和审判阶段。与此相对应，受委托的律师

在侦察阶段不被视为“辩护人”，他只是提供法律帮助，而不是辩护，即：向侦

查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解

有关案件情况；为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；在犯罪嫌疑人被

逮捕时，为其申请取保候审。由于不具有辩护人的地位，在侦查阶段受委托的律

师不能进行调查，不能阅卷，也不能在侦察人员询问犯罪嫌疑人时在场。

2、犯罪嫌疑人难以获得法律援助。在中国，法律援助是指在国家设立的法

律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为

经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费的一项法律制度。按照1996年刑

诉法第34条和1997年5月20日《司法部关于法律援助工作的通知》的规定，

只有可能被判处死刑的被告人，以及盲、聋、哑和未成年的被告人或犯罪嫌疑人，

才能在没有委托辩护人时“应当”获得法律援助。同时，由于只有在审判阶段，

国家方面（法院）才有义务为上述类型的被告人“指定承担法律援助义务的律师

为其提供辩护”，对于许多无力聘请律师的被刑事追究者、特别是处于侦查和审

查起诉阶段的犯罪嫌疑人和被告人来说，就可能无法获得法律援助。而事实上审

前阶段恰恰可能是对被刑事追究者的权利具有关键性影响的阶段。

3、犯罪嫌疑人与所委托律师的联络未能获得充分便利。1996年刑诉法第96

条中规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派

员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批

准。”同时，虽然按照有关规定，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在

48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和恐怖活动组织

罪，以及走私、犯、贪污贿赂等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师

提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在5日内安排会见，但是，法律并没有对

如何保证被关押的犯罪嫌疑人“及时”获得律师帮助作出具体规定。另外，法律

也没有规定侦查机关有义务及时告知犯罪嫌疑人有权利聘请律师。

4、并非所有的犯罪嫌疑人在法律上都有可能聘请律师。按照1996年刑诉法

第96条中的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经

侦查机关批准。鉴于侦查机关在实践中对“国家秘密”含义的宽泛任意的把握，

上文提及的最高法院等五机关在1998年1月19日联合作出的《关于刑事诉讼法

实施过程中若干问题的规定》第9条指出：“刑事诉讼法第九十六条规定的‘涉

及国家秘密的案件’，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事

案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案

件。”但是，这里所说的“案情或者案件性质涉及国家秘密”，仍然是一种过于

开放的表述。单凭侦查机关判断决定，而不建立相应的制约监督机制，其流弊在

所难免。

三、差距的原因：观念层面的分析

任何制度设计都有其贯穿的理念。中国在律师辩护方面与国际标准所存在的

差别，许多是在现阶段难以避免或无法避免的，但也有一些是由于观念认识上的

问题所造成的。

1、信奉实事求而非无罪推定。

被刑事追究者获得律师帮助的权利是辩护权制度的基本内容之一，而辩护权

制度的确立，则是为实现公平审判而确立的无罪推定原则的必然要求。如果不彻

底确立无罪推定原则，被刑事追究者获得律师帮助的权利就不可能在一种充分的

意义上被规定和实现。许多人认为，1996年刑诉法确立了无罪推定原则，因为

该法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。其

实不然，对此只要简单比照一下国际人权文件的有关规定就可资说明。《世界人

权宣言》第11条第一项规定：“凡受刑事追究者，在未经获得辩护上所需的一

切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这里的差异显而易

见：前者的表述为“不得确定有罪”，后者的表述是“有权被视为无罪”。从逻

辑上说，“不得确定有罪”也就同时意味着“不得确定无罪”，因而所体现的还

是以事实为根据的实事求是原则。按照参与刑诉法修改者的解释，1996年刑诉

法第12条规定的立法原意是为了废除免予起诉制度，保证法院统一行使定罪权，

它并不意味着彻底吸纳无罪推定原则。

2、公、检、法分工负责、互相配合、互相制约的原则及其对律师作用的不

利影响。

公、检、法“三机关”分工负责、互相配合、互相制约一直是中国刑事诉讼

制度中的一项基本原则。如果对这一原则的规范含义细加分析，并考察它们被实

施的实况，那么就可以发现，它在普遍意义上促成了刑事诉讼中三机关并驾齐驱

的态势，使它们成为刑事诉讼职能的承担者，成为刑事诉讼过程的操纵者，从而

在很大程度上形成了一种封闭格局。中国律师制度是在70年代末重建的，律师

对刑事诉讼的介入以及律师作用的强化，无异于在这种既成的封闭格局中契入一

种新的因素，从而必然对总体平衡造成影响。随之而来的是，律师的作用必然在

很长时期里受到既定格局的“排异”限制。

3、对律师立场、作用的怀疑。

长期以来，人们一直把被刑事追究者视同罪犯，把律师辩护看作是“为罪犯

说话”，“没有立场”。这种观念尽管目前已有根本改变，但其影响是根深蒂固

的。同时，由于中国律师业的发展尚属初步，职业伦理规范还不健全，也影响了

其整体的社会公信度。

4、对侦查阶段刑事辩护意义认识不足。

侦查阶段获得律师辩护帮助的意义在于，案件的决定性证据可能在这一阶段

产生，如果此时缺乏法定有效的辩护帮助，就可能会严重损害被刑事追究者的辩

护权和司法公正。对此，人们显然认识不足。

5、对刑事追究机关的“追究”偏向在制度设计上认识不足。

“以事实为依据，以法律为准绳”是中国刑事诉讼的基本原则之一。作为这

一原则的体现，刑诉法第89条规定，侦查机关在侦查中应当“收集、调取犯罪

嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”这一规定尽管没错，但却蕴

涵着一种观念，即人们一般总是倾向于认为，侦查机关作为行使国家公权的机关，

只要无私心私情干扰，就能够以事实为重，秉公办案。这显然是一种为常识所蒙

蔽的想法。其实，侦查机关作为追究犯罪的机关，虽然与被追究者不存在个人恩

怨，但由于它们在刑事诉讼中所处的特殊位置，使它们往往会偏向于“追究者”

的立场。因此，要求它们尽可能采取客观态度的规定固然必要，但是，如果这种

要求停留于泛泛，而不进一步通过强化辩护权等作出制度上的制约和防范，就不

足以纠偏，不足以防止权力滥用和保障人权。

（原载刘海年等主编《人权与司法》，中国法制出版社1999年出版）

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欧洲人权法院在1980年5月13日对Atrico案的判决中认为，如果被告

人抱怨律师没有履行职责而一国的国内法院拒绝替换所指定的律师，那么就否定

了被告人享有有效律师辩护的权利。

以法律援助为例。根据中国司法部法律援助中心1997年的一份报告，目

前中国城市贫困人口有20XX万，农村贫困人口6500万，共8500万。如果千分

之一的贫苦人口需要法律援助，每年有8500件法律援助案件。中国有未成年人

约4亿，如果万分之一的未成年人需要法律援助，每年有4万件法律援助案件。

中国有残疾人6000万，如果千分之三的残疾人需要法律援助，每年有18万件法

律援助案件。国家统计局1994年底统计的老年人口有8000万，如果千分之一的

老年人需要法律援助，每年有8万件法律援助案件。上述几项相加，每年的法律

援助案件有约万件。中国现有律师10余万（地区分布严重不平衡），如果每位律

师每年无偿办理1-2件，也仅能完成一半。剩下的约20万件如果平均每件需要

化1200远，则需要法律援助费3个多亿。因此客观上就产生了怎样基本满足社

会对法律援助的需求问题。