民法典的时代意义(苏永钦)

苏永钦:民法典的时代意义

台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制

定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的经验﹐对于食指浩繁﹐决心

重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面对更多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有

限了。欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐

个别的国家有的彻底翻新（荷兰）﹐有的追求转型（前社会主义国家）﹐共同面对的则是全

球化下英美法家族的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放

弃在亚洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻并确认它的时代意

义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性﹐民法典始终

还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代新变化﹐因地制宜的必要。

一、民法典的历史功能

历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的十二铜表法

﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规

范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六世纪罗马帝国的历次民法典﹐而以六世

纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引

路之功的﹐还是源于十七世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十

八世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典﹐其中无疑要以一八○四年的拿

破仑法典﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作[1]﹐一百年

后问世的德国民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华﹐更进一步反映了

欧洲工业化后的新面貌[2]。一九二二年苏联制定、一九六四年重新制定的民法典﹐虽然不

够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置[3]。总的来讲﹐二十世纪在世

界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者

[4]﹐而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典

有以下几个功能是普遍受到肯定的：

１、统一国法

欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来散见各地的

习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的规范需要﹐更重要的毋宁在

藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权[5]﹐对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统

一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极

佳的统合工具。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源

﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切[6]。

２、揭橥价值

近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大

的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平

等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序[7]。这种「一次说清楚」的民法

典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其

项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工

[8]。

３、建立体系

MaxWeber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型[9]﹐第一种是由某位

启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种功能在此类民法典

即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程

度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐

这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇

编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」

之名的德国民法典[10]，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯

净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。

４、集中资讯

第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整全性格﹐降低法律

适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典﹐还沈浸于自然法的信仰

而赋予法典「集大成」的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在

民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起

草人CarlGottliebSvarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一

两难﹐曾经在一七八八年一场题为「法律能简短吗」（K?nnenGesetzekurzsein?）的演讲中

说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部则巨细靡

遗﹐让法官受到完全的节制[13]。

５、整套继受

最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追赶工具。真正

具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪

绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法

前551条的全套翻译[14]。RodolfoSacco指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮

[15]﹐德国民法典在庆祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳

其﹐乃至东亚各国的广泛影响力[16]。没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方

式﹐才能有一定的效果[17]。

二、民法典理念面临重估

法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好的选择﹐而

以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪的中期以后﹐已经在盛

产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私法史的大师FranzWieacker﹐很早

就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的「危机」[18]﹐义大利学者Irti在一九七九年发

表的书则提出「去法典化」的主张﹐受到各方瞩目[19]。事实确实显示﹐继法国、奥地利、

德国、瑞士等较有特的民法典之后﹐已未见新的高峰。而行政法和新兴领域﹐如经济法、

劳工法、社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、无法卒读﹐但始终

还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐渐变成唯一的

选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。

１、多元民主

比Irti更早十年﹐德国的FriedrichKübler教授就已经指出威权时育的法典必然不适

合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20]。二十世纪初期还有学者从国家与社会

分离的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律为正常，而对乖常的紧急法、个案法、限

时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不

同团体割据法案﹐法律像打摆子一样，时左时右，这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整

体图像如鹑衣百结，久了就习以为常，见怪不怪[21]。相对的，法典意味的「和谐」价值秩

序，不仅和多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套」规范体系，也妨碍了规范的与时俱

进，而和多变的现代社会格格不入[22]。

２、短期国会

事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对于民主化以后的短

期国会，受到审议法案「届期不连续」原则的限制，也往往变成了难以实践的奢侈品。现代

的国会倾向于把过大的法案锁在抽屉里，以免会期结束一事无成。这使得法典式的立法如果

不能在政治上先达成共识，而一股作气强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运，台

湾近年物权法的修正就是最好的例证，提案机关现在才学乖，准备把整包法案拆成几个小包

[23]，从化零为整的法典思考，转为化整为零的游击战。但这还只是对既有法典的修正而已，

谁还作兴去提什么新的法典？制定法典本来就需要坚强的政治意志为后盾[24]，威权时代还

可求之于天纵英明的君王，一旦立法权落入像菜市场一样论斤秤两的国会，而且三四年新陈

代谢一次，几乎就成了不可能的任务。

３、案例思考

法典面对的另外一个挑战，则直指其背后的体系思考。人类的法律思考其实从来就不脱

体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形

式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式

的案例归纳隐讳了实质的体系思考[25]，如此而已。形成两种思考的成因之一，是对法官的

信任程度，但不论贯穿法国民法典的抑制「法官统治」（gouvernementdesjuges）想法，还

是使英国始终对制定法典提不起热情的法官寡头阶层[26]，在这些国家先后形成某种稳定的

民主分权体制以后，也都逐渐失去了意义，法官既不是法条的奴隶，在补充法律不足的时候

也有其正当性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的汇流，和法律方法的互补，

在此一过程中，过去法典所引以为傲的体系理性，自不再是理所当然。

４、资讯革命

新世纪的资讯革命也让法典的光环褪不少，当法律内容必须经常大幅更新，而各种法

源－法条、解释、判例、决议、学说等－收入电子资料库后，可以轻易搜寻乃至依需要而作

不同组合时，至少对法律适用者而言，法典已经像古董一样中看而不中用了。法律资讯系统

也已走向全球化发展，一九九三年起美国国会法律图书馆即已完成建立全球法律资讯网

（GlobalLegalInformationetwork,GLI），成为第一个多国参与的非营利法律资料库[27]。

大陆法系的法典虽不同于英美法系单纯基于资讯目的而做的法律汇编，但当法典外滋生太多

的特别法时，法典的权威还是难免动摇，德国在二十年前所以启动债编的修正，就是因为联

邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中﹐怎样把特别法整编进去

﹐即成为修正的一项重点[28]﹐但2002年完成修正的债法仍只纳入一般契约条款法及若干

保护消费者的单行法，整编的效果十分有限[29]，事实上只暴露了法典的资讯功能「有时而

穷」的窘境。

５、渐进调适

对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家的模式，以民法典

作为基础结构，一次完备市场游戏规则，也有相当不同的看法。有人就认为，转型国家需要

经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法制可以降低试误成本，使转型更容易成功[30]。

这类国家中﹐在计划经济时代即完成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那

样立即并入西德的市场经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件

﹐最好就要慎重考虑。

三、民法典保有的优势

尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐当然还是为时太早。

法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰﹐可说是十分自然的事，比如上

述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家的民法典而言确实已经没落，但有些功能在

走过政经体制的嬗变、不同意识形态的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。

根据义大利学者Sacco在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]

﹐这还没把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典

﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等制定的新民法

典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌

握这些特质﹐应该更容易成功。

１、容让公法

调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术

也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的

公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规

定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起

舞﹐民法典越能维持私法的纯净性﹐越有其持久性[34]。其自治规则的个性越明显﹐分配资

源的功能越淡薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就

可以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济

法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛况不坠﹐应非无故

[36]。

２、经济理性

十九世纪第一代的民法典﹐到了二十世纪﹐有从形式而实质的趋势﹐德国债编修正的

总工程师Claus-WilhelmCanaris曾做了十分详尽的描述[37]。另一位荷兰学者MartijnW.

Hesselink提出欧洲「新法律文化」的观察[38]﹐强调一方面受到美国唯实主义的影响﹐另一

方面则因欧洲已从经社统合走向政治统合﹐法律人在这个过程中自然孕育出一种穿透「形

式」的觉醒﹐特别在民法领域﹐学者开始从功能的角度思考共同的问题﹐引进社会科学的研

究方法和成果（比如经济分析）﹐巧妙的运用不这么硬邦邦的各种「软法」[39]﹐在在都使

得某种欧洲式的唯实主义成为取代十九世纪形式主义的主流[40]。然而这样的变化并没有动

摇民法典最原初的理性经济人假设﹐以及对等正义的追求﹐民法典或许加入较多实质契约

正义的考量－相对于过去单纯诚信原则的宣示﹐在方法上也能接纳某些社会科学的研究路

径[41]﹐但基本上并没有改变其市场游戏规则的本质﹐而未涉入资源分配问题[42]﹐这些依

时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化﹐证明十九世纪的民法典还是牢牢的掌握了

某些属于市场经济本质的东西﹐使它仍然保有强韧的生命力。

３、裁判规范

民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它其实是以裁判者﹐

而非交易大众为真正的规范对象（ormadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都

是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐

高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍﹐妨害规范目的的达成[43]。规范私领域的民

法﹐其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]

﹐身分法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此

概念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的变化而在

既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级」﹐需要教育的只是少数的法律专业[45]。

４、体系效率

对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透明﹐使思考脉络清

晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐这样的功能即使在案例思考也

已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹

性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也

深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48]。正

因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本

﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因

此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49]。

５、转型工具

对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大

爆炸（bigbang）或休克疗法（shocktherapy）﹐已证明可行性甚低。反之﹐「摸着石头过

河」﹐「成熟一个﹐制定一个」、「宜粗不宜细」的转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还

比较值得肯定。因为社会基础完全不同﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即

全套继受于其农业为主的社会﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50]。但

渐进立法到了一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成

本反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51]。所以民法典不会阻碍转型﹐相反的﹐如

果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央地方法令﹐揭橥重要

的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法律的透明度等﹐而更加速体制的

转型。

四、民法典的几种选择

对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的CsabaVarga﹐曾经提出非常细致的功能

类型[52]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基

础。

１、体系观点

近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖

尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[53]。到了一八八九年的西

班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[54]。一九○○年开始施行的德国

民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编

制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当

近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法

（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影

响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典

范地位的一九六四年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身

（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从

法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）

﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○

○二年三月开始施行[55]。各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐

不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。

梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[56]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐

也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比

较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处

就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[57]。就狭义的法典来观察﹐一个也许比较

有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能出共同的

﹐或德国人所称的「括号前」（vordieKlammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免

重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductiomore

geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典

﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐

首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编

统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义

务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设

了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法

典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国

民法之前﹐深受罗马法影响的法国民法并未追求这样紧密的体系﹐之后的瑞士民法﹐则因

主笔的EugenHuber本身的务实立法理念﹐排斥法律学说化﹐以及其他反映当时瑞士国情的

原因[58]﹐刻意不订总则﹐非不能也﹐实不为也。最后瑞士民法的处理方式﹐就是仍由较早

的债法规定了德国民法总则的部分规定﹐而在民法典第一编人法之前加入十条法例

（Einleitungstitel）﹐一方面宣示若干基本原则﹐另一方面也概括援引了债法的通则规定（第

七条）﹐实质上仍有一定的整合作用。到了德国纳粹时期﹐则是基于纳粹党的「具体秩序思

维」（konkreteOrdnungsdenken）﹐而非常排斥像总则这样的体系[59]。没有总则编﹐像奥地

利民法那样﹐在人法、物法之后﹐另置「人法与物法的共同规定」﹐也有部分的总则功能。

当然紧密的程度还须具体审视其内容﹐德国民法总则的精华应该在于创设了一个金字塔顶

端的法律行为概念﹐统摄所有依自由意志作成而有法效意思的行为﹐这是之前其他民法典

没有的概念。后来采用德国模式的民法典几乎也都移植了这个概念[60]。荷兰民法则是在后

来受到潘德克吞法学影响以后﹐也先在学说与实务上接受了法律行为的概念﹐而终于在一

九九二年的新法典中﹐把法律行为和债法的若关通则规定放在一起﹐成为「财产法总则」专

编﹐仍可归类为紧密度高的民法典。

另外一个分类﹐用梁慧星教授的提法﹐就是以「重要性」为准﹐还是以「逻辑性」为准

[61]。德国民法典无疑偏向后者﹐逻辑应该包括各单元之间的「相当性」﹐与排列次序的「合

理性」。把财产法放在身分法前面﹐显然不是以后者较为次要﹐而是因为身分法的多数规范

还是和财产的权利义务有关﹐只不过因为身分而在发生、存续或消灭上有其特殊性﹐从而如

果先规定身分法﹐会有基本财产权概念或规范都还未交代的逻辑问题。打破这种逻辑性的﹐

也许可以一九九二年的荷兰民法为例﹐第八编「交通工具暨运送」和其他各编在形式概念上

明显不相称﹐但显然因为规范本身的重要性－对一个水、陆、空运的大国而言﹐才挤上了排

头。当然﹐体系分类也还可以从商事规范要不要从民法典抽离出来作一基准。德国采民商分

离﹐瑞士采民商合一﹐一九二九年的中国民法决采瑞士立法例﹐然而公司、票据、海商、保

险等还是未予收入﹐「以免法典条文揉杂」﹐其差异并未如想象之大。

２、价值观点

从民法典背后的价值来分类﹐以法国民法为典型的十九世纪民法典﹐努力彰显的是自

由、平等、博爱的市民价值[62]﹐和个人主义的社会哲学。与此相对的﹐则为二十世纪苏联

民法典标榜的社会主义价值﹐苏联民法典并且和回教国家的民法典一样﹐刻意把身分法排

除在外﹐以凸显其非经济的伦理性格。前面也提到﹐二十世纪西欧各国民法逐渐加重实质契

约正义的比重﹐一九九二年荷兰民法和二○○二年德国债法重编﹐代表某种形式到实质的

典范转移[63]﹐相对于此﹐台湾一九九九年完成的“债法”修正﹐就还坚守形式正义的基调

﹐把基于实质正义所作的调整规范仍留在外面﹐比如“消费者保护法”。另外徐国栋教授所

提的「人文主义」和「物文主义」的对立﹐显然也是从价值观点出发﹐不过他所强调的人文

和物文﹐或新人文和新物文的分野﹐似乎全在于各编的排列﹐即从前面体系观点中提到的

﹐从排列代表「重要性」的前提出发[64]﹐而以「物头物身」的排列方式为物文主义﹐似乎

真的有点夸大了民法的价值宣示功能。至少到了宪政主义渐渐成形以后﹐十九世纪民法典宣

示价值的功能已有相当一部分转移到更高位阶的宪法身上﹐以德国在二战以后所订的基本

法（西德）为例﹐第一条宣示人性尊严的不可侵犯﹐第二条强调人格自由发展的保障﹐其联

邦宪法法院并发展出宪法保障的「价值秩序」（Wertordnung）[65]﹐作为审查国家行为的基

础﹐人文主义已经笼罩整个法律体系﹐则民法虽仍保有宣示各种价值的功能﹐已没有必要

迁就价值序列的高低﹐而牺牲规范的逻辑性﹐和使用的方便性了。因此有关各编排列对人文

价值不够尊重的批评﹐若作成于宪政主义发展未臻成熟的十九世纪﹐或许还有道理﹐就其

现状再从这个角度去定位﹐就真的有点离谱了。对于今天的大陆﹐可能也要作如是观。

３、功能观点

从功能的观点来分类﹐有的民法典具有高度的开创性、启蒙性﹐有的则基本上只是既有

民事规范的清理整编﹐前者有挥别过去的历史意义﹐后者则重在提高民法的理性层次﹐是

在既有现状上努力提升。用于今天的语境﹐则有的民法典承担了带动转型的功能﹐从农业经

济转向商品经济﹐或从计划经济转向市场经济。有的民法典﹐则只是跟在许多零星的市场法

规之后﹐发挥清理战场、巩固阵地的功能。梁慧星教授指出的另外两条思路：理想主义和现

实主义[66]﹐采的是类似的观点﹐不过围绕着这个议题的辩论﹐有时强调的又不是对社会

发展现状的判断﹐反而在于对借着法典拉开两者距离实际可行性的判断[67]。

历史上的民法典﹐还可以从其对法官的信赖来区分﹐法国民法控制法官擅断的意图最

明显﹐而体系严谨的德国民法﹐则同样有藉法释义学来控制法官的功能（所谓法学实定主

义）。但瑞士民法第一条对法官造法的开放﹐及立法者有意在体系建构上与法学的体系区隔

﹐则可代表另一种典型[68]。不过如前所述﹐在宪法上的分权制衡体制大体完善以后﹐民法

典控制法官的功能已经式微﹐此一分类在现代也不再是有意义的选择。现代的民法典﹐或许

可以从其「内视」还是「外视」的角度来区分﹐也就是以解决本国的问题﹐还是以与他国的

民事规范调和为主要关怀﹐这当然仅指比重的差异﹐在全球化的洪流已无可阻挡的今天﹐

恐怕已经没有任何民法典可以完全自外于他国。欧洲各国又因为欧洲化的快速发展﹐几乎所

有欧盟国家的民法典立法都是外视型－端视欧洲民法的风往哪里吹﹐德国债编修正在国内

骂声不断[69]﹐还不是轻舟已过万重山。其他地区的民法典﹐则视各种社会、历史条件会有

不同的抉择。

４、技术观点

从立法技术的角度来分类﹐比如标示体系各单元层次的方式﹐多数民法典都是采「通计

条次」的方式﹐荷兰民法典比较特殊﹐采各编「重计条次」的方式。前者不仅较能彰显其法

典的「完整性」﹐以与只有数十条的单行法区别﹐且在引用上比较简单﹐仅引条文号即可﹐

但修改时不甚方便﹐由于民法典为百年之计﹐往往各条会形成重要判例﹐故条次通常不轻

易改动﹐修改多了﹐便充斥之一之二﹐或删除的空条。荷兰民法典的编纂方式较为开放﹐各

编如往后增加条文不至影响其他各编的条次。引用时稍啰唆点﹐比如Art.3:270IIBW即指荷

民第三编第二七○条第二款﹐但痢疾可以标示第几编﹐其实也更清楚。

再就是语言风格﹐有比较「通俗」者如瑞士民法﹐也有比较精确（艰深）者﹐如德国民

法。学者主导的民法典在语言上有宁精勿俗的倾向﹐民法虽为模拟日常交易而订定的规范﹐

但自然语言多过于含混﹐无法满足民法层层迭迭概念体系的要求﹐最后不得不创造专门用

语﹐实无可避免﹐所幸主要沟通对象为少数的法律专业﹐可经由专业教育克服此一障碍﹐

此所以民法典以文字艰深者为多﹐但瑞士民法的主笔者Huber教授舍精用俗﹐再某些贴近

社会生活的条文﹐甚至刻意用俚语表达﹐如人法编的第十一条、第十四条第二项、第十六条

等[70]。这里一方面反映了一般的立法风格﹐另一方面﹐如何选择可能还要看民法学发展的

程度﹐以及法律专业的素质而定。

５、程序观点

最后从程序的角度来分﹐多数的民法典都只能分次完成﹐一次或分次施行﹐有时可以

长达数十年。但也有少数民法典是一气呵成﹐一公布就是完整版的。后者的优点很明显﹐但

以现代国家的立法程序而言﹐多数无法做到一次完成－除非是特定外国民法典的全盘继受。

[注释]

[2]德国在十九世纪初还是百分之百的农业国﹐到了一八七○年农业人口还有百分之五

十﹐再过四十三年﹐已经只剩百分之三十三﹐当时的民商法完全反映了新社会的需要﹐参

阅Coing,Helmut,EpochenderRechtsgechichteinDeutschland,2A.,1971,102ff.;以经常引起争

议的「物权行为」来说﹐萨维尼的独立而无因理论会被学说及立法者接受﹐绝对不只是较能

满足了逻辑性的要求﹐至少在两方面﹐此说回应了工业化后德国在交易上的需求，其一是使

银行取得所有权而由融资企业继续占有机器的让与担保成为可能，其二是在善意取得制度还

未建立前，使交易者不必担心他方和前手的买卖会不会出问题。可参Prange,Ulrike,Friedrich

CarlvonSavignyunddasAbstraktionsprinzip,in:Hoeren,Thomas(hrsg.),Zivilrechtliche

Entdecker,2001,73-104

[3]参阅Varga,Csaba,Codificationasasocio-historicalphenomenon,1991,205-243;大陆一

九八二年的民法草案即曾借鉴苏联民法，参阅梁慧星，中国对外国民法的继受，月旦民商法

杂志，特刊号，2003,页8

[4]或直接移植法律，或受到学说的熏陶，其过程往往长达百年，故即使建立于全然不

同法律哲学上的社会主义国家民法，如苏联一九二二年的民法典，因学说向来承袭潘德克吞

学派而采用几乎相同的结构，有关民法间借鉴的交错关系可参Sacco,Rodolfo,Einführungin

dieRechtsvergleichung,2001,133-136

[7]并不是所有民法典都能这样理念一致、技术成熟﹐较早问世的巴伐利亚民法典

（CodexMaximilianeusBavaricusCivilis）就因为还缠绕在罗马法教条及中世纪的地方法细节

而备受批评﹐参阅Schlosser,Hans,KodifikationenimUmfelddesPreu?ischenAllgemeinen

Landrechts,derfranz?sischenCodecivil(1804)unddes?sterreichischeAllgemeineBürgerliche

Gesetzbuch(1811),in:Merten,Detlef(hrsg.),Kodifikationgesternundheute,1995,65f.

[12]普鲁士邦法典共有一万九千条，二千五百页，订成四大册，规定极尽琐细能事，比

如有关杀婴条文即多达115条，参Varga,前注3,87,n.26

[17]英美法的继受只有先占（settled）和迫让（ceded）殖民两种方式﹐没有自主继受之

例﹐参阅Cruz,PeterDe,Comparativelawinachangingworld,1995,123

[21]Schneider,Hans,überEinzellfallgesetze,FSCarlSchmitt,1959,159-178﹐用Irti的说法﹐

就是社会已从法典预设的中央调控系统转变成一个个自主的「微系统」﹐唯赖宪法居高整合

而已。

[22]其实十九世纪的Savigny就已经把价值易于僵化作为反对法典化的主要理由，转引

自Pound,Roscoe,CodificationinAnglo-Americanworld,in:Schwartz,Bernard(ed.),TheCode

apoleonandtheCommonLawworld,1956,285

[23]现在仍躺在立法院抽屉里，明年立法院届满就将视同撤回的物权法修正案，总计增、

删、改的条文数多达217条，现行条文也才210条，对立法院来讲无疑是一项大工程。眼看

通过无望﹐而拖延期间又有不少新的修法意见﹐主管本案的法务部已经另成立委员会重新

研拟﹐并改采逐堡推进的策略。

[25]就此说得最透彻的就属Zweigert/K?tz的比较法教科书了，可参Anintroductionto

comparativelaw,3ed.,1998,Chap.18.

[28]依修法理由说明﹐主要目的即在「出法典外滋生的特别法﹐并整合成为法典恒常

的部分」﹐参见BT-Drucks.6857,并参Ebel,Friedrich,Kodifikationsideeundzivilrechtliche

ebengesetze,ZRP1999,46ff..

[29]总计大约五个单行法，一百余条文，可参Huber/Faust,Schuldrechtsmodernisierung,

EinführungindasneueRecht,2002,496-501;Duve,Thomas,Verbraucherschutzrechtund

Kodifikationsgedanke,2002,793ff.

[33]荷兰民法第三编第十四条规定了「公法优先于私法」的原则，即任何人其依民法所

得主张权利的行使，不得违背公法上成文及不成文的规范。此外由于荷兰公法学说向来承认

公营事业得以私法或公法手段来达成目的﹐故本规定的目的也在限制此一「手段自由」的学

说﹐避免国家「遁入」私法，规避行政法上本应遵循的原理原则﹐参阅Mincke,Wolfgang,Einf

ührungindasniederl?ndischeRecht,2002,45；更早则如瑞士民法第六条的规定﹐同其意旨。

[34]硬把不同本质的公私法夹杂规定﹐如苏联民法典﹐结果反而不能适应社会较大的

变化﹐同此可参孙宪忠﹐制定民法典的主要难题﹐法学﹐2003,第5期﹐页44

[35]拙文﹐私法自治中的国家强制﹐中外法学﹐2001.第13卷第1期﹐并收于走入新世

纪的私法自治﹐中国政法大学出版社﹐2002,称此为民法「维持体制中立的奥秘」（页4-9）。

[36]有关台湾公私法在技术和理念上的调和﹐可另参拙文﹐从动态法规范体系的角度

看公私法的调和﹐以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心﹐月旦民商法杂志﹐特刊号

﹐2003,页74-106

[39]softlaw,指的是形式上没有拘束力、由不同民间商会﹐或学术团体研订的法律原则或

草案﹐实际上却对欧洲民商法的调和发挥了可观的效果﹐Hesselink,前注﹐58-59

[40]有关形式主义的历史背景﹐可参关涛﹐民法典的形式理性﹐出处待补。

[41]比如在德国有一定影响力的民法经济分析﹐可参Sch?fer/Ott,Lehrbuch

der?konomischenAnalysedesZivilrechts,3A.,2000

[42]此所以德国在重编债法时﹐并没有为了资讯完整而把所有形式上的民事规范都纳

入，而采纳了多数学者看法只把具有「一般性」的民事规范纳入法典﹐如Westermann,

SonderprivatrechtlicheSozialmodelleunddasallgemeinePrivatrecht,AcP1978,158ff.;Liebs,

SonderprivatrechtfürUngleichgewichtslagen?AcP1978,196ff.，Canaris则很清楚的诠释了契约

自由实质化的内涵﹐完全与基于社会政策或经济政策所作的实质调整无关﹐这些都仍然留

在特别法﹐前注37文。

[43]唯一的例外就是刑法﹐主要内容针对的是自然犯罪（malainse）﹐只是一般伦理的

转化（所谓最低的道德界限）﹐因此虽和其他行为规范一样以人民为主要规范对象﹐人民只

要凭其良知良能即可避开法网﹐立法者却可以针对裁判者使用较为精准的法律概念﹐乃至

形成一套严密的法典﹐而对各种不同的犯罪情形做出公平细致的裁判。

[44]拙文﹐缔约过失责任的经济分析－从现代交易的阶段化谈起﹐预订刊出于台大法

学论丛。

[45]立法学上的讨论﹐可参Müller,Georg,Adressatengerechtigkeitund

Allgemeinverst?ndlichkeit–DerVerst?ndnishorizontdesAdressatenalsKriteriumder

Gesetzessprache,in:Sch?ffer/Triffterer(hrsg.),RationalisierungderGesetzgebung,1984,35ff.

[47]RoscoePound曾列举五大缺点︰一、明确性不足﹐二、浪费人力﹐三、规范形成缓

慢﹐四、新旧规范杂陈﹐五、制定法与案例法关系混乱﹐参前注22,288-290

[48]较近的整理可参Weiss,GuntherA.,Theenchantmentofcodificationinthecommon

lawworld,’lL.,435-533(2000)﹐作者认为英美法系的经验支持欧洲民法典的努

力。

[49]梁慧星﹐当前关于民法典编纂的三条思路﹐中外法学﹐2001,第13卷第1期﹐页

110

[50]台湾的经验分析可参拙文﹐韦伯理论在儒家社会的的适用－台湾法律文化与经济

发展间的关系﹐收于「经济法的挑战」﹐1994,页59-81

[51]Harmathy,前注24,790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年七年之间共制定

了894部法律﹐政府和部会的法规命令各达1635和2331件﹐宪法法院的判决501件﹐藉

法典化来整编便极有实益。大陆的情况也差不多﹐可参王文杰﹐中国大陆法制之变迁﹐2002,

第四章。

[53]拿破仑法典以人法、物法置于前﹐但拿掉诉讼法而以「取得财产的各种方法」作为

第三编。拉丁美洲有些民法典则变成了两编制﹐参阅徐国栋﹐中国民法典起草思路论战－世

界民法典编纂史上的第四大论战﹐2001﹐页65

[54]后来社会主义时期的匈牙利民法（1960）和波兰民法（1964）也都采四编制﹐但只

是数字刚好相同﹐并非借鉴。

[57]江平教授虽不认为此一思路有何错误﹐但也认为「应当制定系统的民法典编纂」﹐

参阅大陆民法典的立法思路和立法体例﹐中国政法大学民商经济法学院研讨会记录﹐发表

于月旦民商法杂志﹐特刊号﹐页48；徐国栋则排除此一可能性﹐认为应定位为「反民法典」

﹐采的显然是狭义的法典定义﹐前注53,页138

[60]一九二九年国民政府即先完成公布民法典的总则编﹐对此一体例向来没有争议﹐

台湾学者中只有曾世雄质疑总则编过度受德国民法影响﹐独沽法律行为一味﹐忽略了其他

变动生活资源的事实行为、适法有责行为、违法行为等﹐参阅所著民法总则之现在与未来﹐

1993

[62]FranzWieacker直言﹐其实就是以「有产市民阶级」（dasbesitzendeBürgertum）为

法秩序的主要代表﹐必要时不惜牺牲其他阶级的利益﹐参所著DasSozialmodellder

klassischenPrivatrechtsgesetzbücherunddieEntwicklungdermodernenGesellschaft,in:ders.

(hrsg.),IndustriegesellschaftundPrivatrechtsordnung,1974,16

[63]德国学者对于新债法把「消费者」这样一个跨越契约类型的概念﹐仅依现实经济活

动目的所作的定性﹐竟能影响交易规范内容﹐而且堂而皇之的成为民法权利义务的新主体

（第13、14条）﹐不以为然的大有人在﹐比如大师级的Flume,Werner,VomBerufunsererZeit

fürdieGesetzgebung,ZIP2000,1428

[64]徐教授认为基于中国人「梁山泊英雄排座次」的观念﹐民法典各编的排列当然也要

考虑重要性﹐参所著：两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义﹐载于所编书﹐前注

53,是非常有趣的观点﹐不过能不能用在文化中没有梁山英雄排序的德国﹐当然就值得商榷

了。

[67]比如张谷﹐质疑「新人文主义」﹐载于徐国栋编﹐前注53,页214以下。

[68]国民政府虽参考德国五编制制定了民法典﹐但又把瑞士民法的第一条移植进去﹐

使其具有更大的开放性﹐可参拙文﹐民法第一条的规范意义－从比较法、立法史与方法论角

度解析﹐收于「跨越自治与管制」﹐1999,页283-321

[69]比如Horst-DieterHensen以殊堪「咆哮」来形容：DasFernabsatzgesetzoder:Man

k?nnteheulen,ZIP2000,1427-1430