关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考

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关于定牌加工与知识产权海关保护的研究和思考

——“定牌加工与知识产权海关保护”课题研究报告

南京海关“定牌加工与知识产权海关保护”课题组

【内容提要】近年来，海关查获的因定牌加工导致的进出口侵权案件频繁发生，给我国

从事定牌加工的企业带来了一些损失和困扰。目前学术界和实务界对定牌加工所涉侵权案件

的认定还存在一定争议，海关目前对定牌加工所涉侵权案件的认定和处理也受到部分学者、

企业的质疑，给海关执法带来了一定的困扰。为破解上述难题，南京海关特开展了本课题研

究。本课题研究报告，通过走访调研、问卷调查等方式深入了解目前定牌加工的现状，对定

牌加工的特点和存在问题进行深入剖析，从法理和现实两个维度对定牌加工的性质进行深入

研究，在此基础上就规范企业定牌加工行为和提升海关对定牌加工所涉侵权案件的执法水平

提出了对策建议。

【关键词】海关知识产权保护定牌加工研究

课题研究背景：2009年，我国出口总额达到12016亿美元，超过德国跃居世界第一，

虽然出口总量很大，但自主品牌出口商品仍然较少。今后一个相当长的时期内，我国出口商

品中，定牌加工出口将仍然占主要部分。近年来，中国海关查获的知识产权侵权案件中，因

定牌加工导致的侵权情事呈增加之势，给部分企业带来了不必要的损失和负面影响。如2007

年广东地区海关查获的1662宗涉嫌侵权的案件中，有877宗是因定牌加工引起的，占到案

件总数的53％。①上述情况也引起了其他行政执法机关和司法机关的高度重视，2009年1

月，在苏州举办了全国部分法院知识产权审判如何应对金融危机对实体经济的

冲击暨服务外包法律论坛，主要围绕定牌加工所涉及法律问题进行了充分探讨。全国部分高

级法院、国家工商总局商标局、海关总署政法司以及苏州大学法学院的专家学者参加了论坛。

此次论坛反映出：一是目前行政机关、司法机关对我国出口商品定牌加工中的有关法律问题

争议较大，尚未达成共识；二是最高法院拟广泛听取各方意见建议后适时出台有关司法解释，

以统一审判实践中的做法。总署政法司也于今年7月在泰安召开了由部分海关参加的“海关

定牌加工执法问题研讨会”进行研究。

海关作为进出口贸易监管和进出境知识产权保护的主管部门，切实掌握企业定牌加工的

实际情况，分析研究当前企业定牌加工所存在的问题，提出规范和引导进出口贸易定牌加工

行为的有效措施和可行方案，是贯彻落实国家知识产权战略纲要、积极支持企业扩大出口，

规范企业进出口行为的必然要求，同时，也可为下步司法机关制定出台有关政策提供意见建

议。因此，开展“定牌加工与知识产权海关保护”课题研究具有较强的现实紧迫性和实践性。

为此，南京海关成立了课题组进行专题研究。课题组通过赴企业调研、组织座谈会、进行问

卷调查等方式对江苏地区定牌加工的现状和存在的问题进行全面了解，也广泛听取企业对于

定牌加工问题意见和看法。同时高度关注司法机关、其他行政机关和学界对于定牌加工最新

观点和做法。在此基础上，形成本课题研究报告。

一、定牌加工概述

（一）定牌加工的定义和发展

定牌加工，其英文缩写为“OEM”（OriginalEquipmentManufacture），直译为“原始设

备厂商”，亦称“贴牌”、“定牌生产”、“代工生产”等。是指被委托方在来料、来样加工或

来件装配业务中，将委托方提供的商标标识加贴在所加工的产品上，并将产品全部返回给委

托方销售的生产经营方式。美国个人计算机网络大辞典给OEM方式下的定义是“当某一企

业从别的企业采购大量的配件或成品并冠以自身的品牌进行再加工或直接销售时，这种制造

及营销的方式都被称为OEM方式”。定牌加工法律关系主体为：委托方和受托方。委托方，

也称定作方，往往具有品牌、销售渠道、核心技术和其他市场资源优势，将生产环节交给受

托企业，从而把有限资源集中在核心业务，如美国耐克公司，其2009年全球年销售额达到

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191亿美元，却没有一家生产工厂，产品全部采用定牌加工的生产方式。受托方，也称加工

方、生产方，往往在产品的生产制造上具有规模、成本、劳动力等方面的优势，从事定牌加

工可以赚取加工费用，确保生产能力不闲置，双方互相需要，互相依存。

随着定牌加工的不断发展，其运作和经营模式也得到不断扩展和创新，一是成为发达国

家向发展中国家转移制造业，调整其经济发展结构的战略。发达国家充分利用其品牌发展的

优势和研发、设计和创新优势，将发展中国家作为制造基地，从而降低制造成本，保持竞争

优势。二是定牌生产已经从加工贸易拓展到其他贸易方式，如一般贸易，双方不单纯是委托

加工方式，有些直接表现为国际买卖合同关系。三是定牌加工已经从双方关系拓展到多方关

系。如商标的被许可使用方经商标权人同意，可以跨国开展定牌加工业务。

（二）定牌加工的作用

1.积极作用。定牌加工是经济全球化和分工日趋细化的产物。由于我国目前处于世界工

厂这一发展阶段，定牌加工为我国加工制造企业提供了难得的发展机遇，充分发挥了我国原

材料充足、劳动力资源丰富、成本低廉、政治等比较优势，是我国吸收发达国家先进生

产技术、管理经验的重要途径，也是拓展国际市场、自主创新发展民族品牌的重要平台。定

牌加工在我国经过几十年的发展，已经涉及我国制造业的几乎所有领域，成为很多企业生存、

发展和外贸出口的主要形式，我国很多加工企业也借此走向了国际市场，如格兰仕、TCL

等通过多年为国外厂家定牌加工，学经验、拓渠道、自我更新换代从而发展壮大成为著名企

业。

2.消极作用。定牌加工的受托方毕竟处在全球产业价值链的低端，品牌、标准、研发、

销售等都被委托方掌握。目前我国从事定牌加工企业普遍存在品牌标准层次低、研发技术含

量低、行业进入门坎低、企业市场利润低的情况；主要集中在服装、鞋帽、拉链、玩具等日

用商品及低端电子产品等劳动密集型行业，过分依赖于国外的技术和市场，利润大部分被国

外委托方获得，定牌加工企业只能赚取微薄的加工费。同时，定牌加工还存在一定的知识产

权风险，在海关出口环节查获的侵权案件中，相当一部分的渠道是定牌加工出口，定牌加工

企业知识产权意识普遍比较薄弱。如果我国企业长期对定牌加工存在过多依赖，不着力推动

转型升级、打造自主品牌，那么建设创新型国家的目标将难以实现。

（三）定牌加工中商标权使用的主要形式

定牌加工在进出口贸易中的情况千差万别，根据定牌加工产品使用的商标在销售国和中

国的权利状况，可以对其表现形式进行简单分类：（1）定牌加工委托方在销售国和中国均为

合法权利人或经合法授权；（2）定牌加工委托方在销售国是合法权利人或未经合法授权，但

在中国不是合法权利人或未经合法授权；（3）定牌加工委托方在销售国和中国均不是合法权

利人或经合法授权；（4）定牌加工委托方在中国是合法权利人或经合法授权，但在销售国不

是合法权利人或经合法授权。其中（1）在法律上不会造成任何争议，风险最小。（2）是目

前在国内实务界和理论界存在广泛争议的情形。（3）在法律上认定为侵权基本没有争议。（4）

在实践中发生的几率极小，目前海关也无查处。可见下表。

二、定牌加工现状分析

尽管受金融危机的巨大冲击，但由于国内产业结构没有发生根本性改变，定牌加工在国

内仍比较普遍，在我国出口贸易中占据了重要份额。如我国家电企业90%以上都不同程度

地开展定牌加工业务，作为全球最大的微波炉制造商，广东格兰仕公司有6成产品为定牌加

工制造。

在本课题研究期间，课题组向相关企业制发了《对进出口贸易中企业定牌加工及知识产

权状况调查问卷》（以下简称《调查问卷》），共收回35份，并实地走访了有关企业，包括江

苏开元、舜天、苏美达等国有大型外贸集团企业和无锡尚德、苏州波司登、梦兰等知名大型

企业，以及无锡天泽轴承、丹阳华昌工具有限公司、苏州马可尼制衣、太仓农药厂有限公司

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等一批中小型企业。

通过对《调查问卷》35家企业分析，其中有外商投资企业21家、中外合资企业6家、

民营企业4家、国有外贸企业4家。其中开展定牌加工出口业务的共28家，占调研企业的

80%。（见下图）

按从事定牌加工企业所涉及的行业领域来划分，其中服装鞋帽类4家、五金机电类5

家、家用电器类2家、汽车配件类5家、电子产品类7家、家纺类4家、其他1家。（见下

图）

从企业开展定牌加工业务的具体情况来看，定牌加工出口业务占公司业务比例20%以

下的共2家，占公司业务比例20%-50%的共3家，占公司业务比例50%-80%的共8家，占

公司业务比例80%以上的共15家。（见下图）

从调研企业近几年定牌加工出口业务额来看，其中业务额在500万美元以下的7家，业

务额在500万美元—1000万美元的6家，业务额在1000万美元—3000万美元的3家，业务

额在3000万美元以上的12家。（见下图）

（一）定牌加工呈现的特点

通过以上对江苏企业调研问卷的结果分析和与企业交流座谈所掌握的情况，可以发现当

前我国企业定牌加工存在的一些共性特点：

1.定牌加工涉及的行业领域一般为劳动密集型的制造行业，且为知识产权侵权风险高发

领域。定牌加工集中于服装鞋帽、电子产品、健身器材、五金等制造业，如从事电脑生产的

仁宝咨讯（昆山）有限公司2009年定牌加工电脑6888万台，产值达39.75亿美元，占公司

全年度进出口总值的48%。从事自行车生产的捷安特（中国）有限公司2009年定牌加工生

产达94.7万辆，产值达1.26亿美元，占公司全年度进出口总值的56.2%。从事服装纺织品

生产的江苏AB集团2009年定牌加工生产服装达1.4亿件，产值达5500万美元，占公司全

年度进出口总值的100%，江苏苏美达集团公司的纺织产品类出口达2.3亿美元，也均为定

牌加工。其他省份和地区的情况也是如此，如山东、福建等省服装、日用品、轻便机械是定

牌加工的集中领域，这些领域同时也是知识产权侵权风险高发地带。

2.定牌加工出口国家和地区相对集中。根据海关总署发布的2009年中国海关知识产权

执法白皮书显示，中国的侵权商品出口目的地仍集中为美国、欧盟、日本等发达国家和地区。

定牌加工出口的主要目的国和地区与其也很契合。如根据《调查问卷》，28家从事定牌加工

企业出口地主要为欧洲市场的有19家、北美市场的有14家、日韩市场的有15家、港澳台

地区的有11家、东南亚市场的有12家（此问题为多选），而出口至非洲、拉美市场的则很

少。

3.定牌加工的委托方层次多元。在定牌加工中委托方既有国际著名的跨国公司，其委托

品牌具有较高的知名度，如服装行业的“IKE”、“ADIDAS”等，电子产品行业的IBM、

DELL等。但更多的有来自于中东、我国港台地区、国内的一些外贸企业，这些委托方知识

产权管理理念不强、甚至有借定牌加工名义行恶意侵权之实等。如近年来在广东中山，就经

常出现冒用知名品牌的“山寨”委托人，一些企业迫于市场竞争压力，不核实定牌加工产品

的知识产权状况就盲目接单，遭受严重损失。

4.企业对定牌加工业务依存度高。不少定牌加工企业由于缺乏自主知识产权，外贸

竞争力弱，而对定牌加工业务依存度较高，这些企业往往是中小型企业。对定牌加工的依赖，

会对自主品牌的发展造成影响，也会对企业的生存和发展造成被动。从调研来看，这个现象

非常突出，被调研的企业中，拥有自主品牌的27家，然而自主品牌的出口量较之定牌生产

则明显成为短板。企业依赖定牌加工，忽视自主品牌的发展，无形之中增大了因定牌生产而

带来的知识产权风险。如波司登作为国内驰名商标，品牌影响力很高，但在波司登公司2009

年出口额中，定牌加工值占到99.79%，苏州舒适家具有限公司，拥有自主品牌“舒宝”，但

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在进出口贸易中，却较高依赖定牌加工业务，2009年定牌加工产值占公司进出口总值的

45%。

（二）定牌加工的侵权风险分析

目前我国企业从事定牌加工的知识产权风险隐患很大，主要反映在以下几点：

1.定牌加工企业知识产权意识普遍薄弱。首先，定牌加工企业缺乏基本的商标法律法规

知识。有的认为商标法规定可使用未注册商标，只要不标注注册标记，任何商标都可以使用；

有的认为国外的注册商标在我国境内同样享有商标专用权，虽未经在我国注册的商标所有人

许可，将国外相同的商标使用在出口商品上也不侵权；还有的甚至认为自己是加工方，商标

是委托方提供的，是否违法与其无关。相当一部分企业不清楚定牌加工使用商标中可能涉及

的侵权法律责任。统计数据显示,2009年海关货运渠道查获的1342批侵权嫌疑货物中,属于

向国内生产企业定牌加工的侵权货物有323批,占全部批次的24%②,大多是由于企业知

识产权法律意识不足受外商利用而造成的无意侵权。课题调研的企业反映，当承接客户

定牌加工业务时，不主动让对方提供与加工产品有关的知识产权证明的企业占34%，而即

使对方提供了证明，对相关证明的效力、形式、种类等如何认定也缺乏经验。

2.定牌加工企业知识产权责任承担约定不明。定牌加工企业在开展定牌加工业务中，对

知识产权的责任承担约定不明。相当部分企业不了解商标转让、许可使用与定牌加工中商标

使用的区别，仅凭定单或传真件就开始为委托方加工产品，不签订书面加工合同，即使签订

合同也约有24%的企业仅注重加工商品的数量、款式、质量、价格、交货日期、结款方式，

未明确双方商标使用责任，导致了商标侵权隐患的存在。还有40%的企业出于怕失去定单

而主观上反对去对侵权风险进行约定。

3.定牌加工企业的维权能力较弱。定牌加工企业的自身维权能力欠缺。从调研情况来看，

59%的企业没有专职或兼职的知识产权管理人员或机构，同时绝大多数企业对行政主管部门

的维权资源不了解。比如对海关知识产权保护手段的利用上，在审查委托方在产品最终到达

地是否拥有该商标的使用权时，大部分企业不知使用知识产权海关备案系统查询，或向海关

了解被贴牌商标发生纠纷的情况。在生产加工过程中，往往也不及时向商标主管部门了解该

商标状况，防止恶意申请、恶意抢注不诚信行为。即使面对已涉嫌侵权的情事，也不能积极

配合海关进行调查，争取有利的结果。

4.定牌加工企业难以应对侵权“陷阱”。侵权陷阱主要来自几个方面：一是一些不

法分子恶意委托加工侵权产品，境内外不法分子利用国内加工贸易企业进行跨国制假。二是

有的知识产权代理机构为求打假效果，恶意派人委托加工侵权产品，再向有关部门举报；三

是同行业竞争对手为搞垮对方，派人向加工企业下订单，指定生产侵权产品，而后再行告发。

而企业出于经济利益的诱导，往往急功近利、饥不择食，很容易陷入“陷阱”。在调研中，

对于这些问题，企业纷纷表示应对不足。③

三、当前定牌加工侵权处理涉及的法律问题

定牌加工中，如果国外委托方指定国内生产企业在定牌产品上贴附的商标与国内商标人

在相同或类似商品上注册的商标相同或相似，由于商标权所具有的地域性特征，国外委托方

与国内商标权人虽然对相同或相似商标各自在其本国拥有合法的商标权，但其合法商标权只

在其各自本国范围内受保护，因此，定牌加工企业和委托方往往会遭受国内商标权人提起的

商标侵权指控。本报告关于定牌加工涉及法律问题的表述中所讨论的“定牌加工”，指的是

前文所称的第（2）种定牌加工---委托加工的外商拥有销售国的合法商标权但在中国不是合

法权利人或未经合法授权的情形。

（一）目前行政机关、司法机关对定牌加工涉及侵权的处理态度

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“未经境内商标注册人的许可，在同一种

商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标应当属于侵犯商标专用权的行

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为”。《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于

商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商

业活动中”。因此，在以往的实践中，海关、工商等行政机关根据上述规定认为，“定牌加工”

中的贴牌应属于使用商标的行为，对"定牌加工"出口的货物大多按商标侵权进行认定、处理。

海关的上述执法行为在该类侵权争议引发的行政诉讼案件中也得到了法院的认可和支持，如

2006年“佛山市泓信公司诉广州海关不服行政处罚案”④。此外，一些地区的法院在处理

相关的民事商标侵权纠纷时也都作出了构成侵权的认定和判决。其中以2000年"美国耐克国

际有限公司诉西班牙耐克侵权案件"⑤最为典型。上述案件中，法院认定涉外贴牌行为构成

对国内商标权利人的商标侵权的主要理由是：由于商标权具有地域性，虽然定作方在销售国

拥有合法商标权，但其商标不受中国法律的保护。国内加工方仅生产而不销售的行为也构成

对国内注册商标的侵权。但是，海关和法院对"定牌加工"的上述认定和处理在理论和实践中

均引发了广泛争议，同时也受到了来自企业界的非议和指责，甚至有人认为这将严重影响我

国出口加工企业的生存和发展。

（二）近期国内学术界和司法部门对定牌加工涉及侵权的观点和做法

自2000年“美国耐克国际有限公司诉西班牙耐克侵权案件”以来，法学界对于定牌加

工涉及侵权问题的争论就没有停止过，可谓众说纷纭。但近年来，学术界的观点渐渐趋向一

致，越来越多的学者撰文认为，尽管在现有的法律文件中难以到依据，但从学理上分析定

牌加工不宜认定为侵权。

近年来，司法机关对于定牌加工涉及侵权问题的认识和态度也发生了明显的变化。北京

市高级人民法院早在2004年2月18日公布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》

（京高法发[2004]48号）第十三条解答中就认为：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注

册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工

的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。（但

北京市高级人民法院于2006年3月7日重新颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题

的解答》已删除了该条的规定，并声明京高法发[2004]48号解答废止）。2007年义乌市聚宝

日化有限公司不服义乌市工商行政管理局行政处罚案⑥和2009年上海申达音响电子有限公

司与玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案⑦中，义乌市法院与上海市高院也

先后作出了与此前案件截然相反的判决，义乌市法院认为，加工贴牌行为仅限于生产领域，

并未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆和误认，生产该产品本身不构成对国内注册商

标的侵权。上海市高院在申达诉玖丽得商标侵权纠纷案的判决书中不仅认定“定牌加工”不

构成侵权，而且对“定牌加工”中商标的功能进行了论述，进而指出：“在定牌加工关系中，

境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者

仍为委托方。定牌加工产品所贴商标只在中国具有商品来源的识别意义，并不在国

内市场发挥识别商品来源的功能”。上海市高院的判决不仅引起知识产权界的广泛关注，也

已实际影响到了海关对该类相关案件的行政执法。2010年上半年，在青岛、上海和杭州海

关依据鳄鱼恤有限公司的申请扣留侵犯该公司“CROCODILE”商标专用权的“定牌加工”

出口货物过程中，已有当事人主动举证上海市高院《沪高民三(知)终字第65号民事判决书》，

以此证明其货物不属于侵权产品。

上述司法机关态度的明显转变，给海关执法带来了风险和压力。考虑到"定牌加工"问题

涉及众多从事生产和出口企业生存和发展，司法机关和行政机关在此问题上的尺度应保持一

致，为避免给社会公众造成困扰，维护法律的严肃性和我国生产和出口企业的合法权益，海

关总署于2010年5月致函征询意见，希望最高法院能就“定牌加工”是否构

成商标侵权给予明确的司法解释，以从源头上规避海关在针对此类货物进出口监管时带来的

行政执法风险。

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（三）对于定牌加工侵权问题判定的法理分析

1.从侵权行为的构成要件分析。按照传统民法理论的"侵权四要件"说，侵权行为的成立

须具备四个要件：违法行为、损害事实、因果关系以及主观过错。商标法第五十二条第一项

虽采取严格责任，并不以主观过错为要件，然损害事实应为必要。然而，定牌加工中并没有、

亦不可能有损害事实的发生。定牌加工出口的商品并未在国内权利人拥有注册商标权的任何

地区销售，也就是说，被控侵权商标仅在制造加工过程中出现，并未进入消费流通领域。在

这个意义上，可以理解为被控侵权商标只是在国内过境，即返定作方本国。而在定作方本国，

该商标为定作方合法持有的注册商标，享有在本国的商标专用权。换句话说，这两个商标的

注册、保护国既不同，所面对的消费公众亦不同，二者在商标产生实质作用的地域——即商

品的销售地域并无任何交叉，并不会造成相关公众的混淆和误认，因此也不会有损害事实的

发生。所以定牌加工不符合侵权行为的构成要件。

2.从商标法上判定侵权的原则（混淆理论）分析。制止混淆或避免混淆是认定商标侵权

最核心的理论。混淆理论是建立在商标识别功能的基础上，导致消费者对商品来源产生混淆

和误认，是认定商标侵权的实质要件。商标是具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专

用标记。商标最基本的功能就是识别功能，也就是标示商品或服务的来源，区别相同商品或

服务的不同经营者。商标法律保护的根本意义正在于此。无论是《TRIPS》协议，还是各国

立法，均把是否可能导致“混淆”作为判定商标侵权的原则予以规定。“混淆的可能”是判

定商标侵权的核心要素，是划定商标权利的基础。因此混淆原则是商标法上判定侵权的基本

原则。我国商标法第五十二条在规定商标侵权行为类型时并未对“混淆的可能”作出规定，

但在商标法第十三条对驰名商标的保护规定以及相关的司法解释中，把防止混淆作为侵权认

定的标准之一。对定牌加工的商标侵权认定，也应以此为基础考量。

商标权人对商标的使用，其主要目的在于使消费者不致对其商品或服务与其它生产经营

者的商品或服务发生混淆和误认。商标的主要作用领域应在流通领域。因此，是否会造成相

关公众的混淆误认应是判断商标侵权的实质性要件。商标侵权行为的实质在于混淆商品或服

务的来源，误导消费者，破坏市场经济秩序，使商标权人的利益受到损害。在对商标侵权行

为进行认定时，应从商标的功能和商标制度的设立目的出发，以是否造成相关公众的混淆误

认作为实质要件进行综合考量。两个相同或近似的商标只有在同一流通领域中使用才可能给

相关公众造成混淆和误认。消费者对商品来源发生混淆的前提是其可以接触到商品本身。定

牌加工的商品全部销往定作方本国，国内消费者根本就没有接触的机会，定牌加工贴附的商

标与国内注册商标的使用区域并无任何交叉重叠，并不存在共同竞争市场，因此根本不可能

导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认。

3.从定牌加工的性质分析。定牌加工从本质上来说是一种加工承揽行为。承揽行为是承

揽方按照定作方的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬

的一种法律行为。“定牌加工”中的贴牌行为，虽然是在其加工制造的产品上标注了该商标，

但此种标注行为不应被视为《商标法》意义上的“商标使用”行为。

尽管《商标法实施条例》第三条在对“商标的使用”作解释时，使用了“用于”一词，

但在判定商标是否侵权时，应考虑商标使用人是否系基于商标目的而使用，而不应仅着眼于

“用于”行为。考察各国的立法，作为商标法意义上的对商标的“使用”，应以“销售之目

的”为实质要件。定牌加工行为并非商标法意义上的商标“使用”行为。在传统的生产和贸

易方式下，商品首先由生产者加工制造出来，而后由生产者向销售者方向流转；商标作为商

品的标识，其流转与商品的流转是同向的，在这一流转环节中的任意生产者或销售者，只要

在商品上实际标注了商标，在客观上均产生标识识别其生产或服务的功效，相应地也就具有

商标法上的责任。然而，在现代定牌加工生产方式下，商标的流转与商品不再是同向的，商

品虽然仍是从生产者向销售者流转，而商标则是从销售者（即委托生产者）到实际生产者再

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到销售者。在这种情况下，在第一个环节中提供加工制造劳务的生产者在商品上标注商标的

行为，无论在行为目的上还是在客观事实上，均不对消费者产生标识识别自己生产的功效，

而是一种对委托方的标识识别。可见，商标的使用归根结底体现在流通领域，只有产品得以

进入流通领域，才能使产品上标识的商标发挥其应有的功能⑧。定牌加工行为不是一种以流

通为目的的行为，而只是一种加工承揽行为，因此，从本质上来说，定牌加工的商标使用者

应为委托生产者而非定牌加工者，实际上定作方以委托第三方加工制造并在加工制造的产品

上标识其注册商标的方式，实际行使了对其注册商标的合法权利。上海市高院在《沪高民三

(知)终字第65号民事判决书》中对此有类似的明确阐述。因此定牌加工中，定作方对自己

拥有合法权利的商标的合法使用当然不构成侵权，而既然商标的实际使用者为定作方而非加

工方，加工方也自然无所谓侵权。

4.从我国在出口环节实施知识产权边境保护的立法本意分析。尽管存在来自国内学术

界、企业界对中国海关超出trips协议规定的最低义务，在出口环节实施知识产权保护提出

的质疑，但在目前的国际声誉压力下，我国无法通过立法手段来降低知识产权出口环节海关

执法的力度。在美国等国家海关发布的查获进口侵犯知识产权商品的年度统计中，来自我国

的侵权商品一直名列前茅。（根据欧盟2008年海关统计，来自中国的侵权商品数量占54%）。

尽管发布带有侵权产品来源国的海关执法统计以损害出口国的国际声誉，是美国、日本和欧

盟等西方国家强迫其他国家强化知识产权执法的一贯伎俩。但不可否认，随着我国生产加工

水平不断提高和出口贸易的快速增长，我国出口商品中确实仍有大量侵犯知识产权的商品，

2009年中国海关在出口环节查获的侵权货物数量为2.8亿件，价值人民币4.5亿元，分别占

全部侵权货物的99.9％和99％。我国立法在出口环节实施知识产权边境保护的本意在于--

争取尽可能将侵权产品堵截于国门之内,以避免在进入进口国国境时被外国海关查扣，影响

“中国制造”的品牌声誉和国家形象。由于定牌加工定作人在销售国享有商标权而加工商品

又全部销往其本国，外国判断商标侵权是以该国的商标法为依据，而不是中国的商标法，所

比对的商标也必然是在该国享有商标权的商标，与中国商标并无必然联系。而定作人在销售

国享有商标权，加工商品在销售国并不存在商标侵权的问题，定牌加工产品能够在销售国正

常通关进口，因此对定牌加工商品不做侵权认定，实施正常的边境放行并不会影响中国出口

商品的国际声誉。

（四）对于定牌加工侵权问题判定的现实考量

定牌加工是否侵权的问题在法律上的争论，归根到底应服从于本国经济利益的需要。任

何制度的选择必须立足于国内实际，不决定于法律本身而决定于社会经济利益的需要。作为

发展中国家，我国知识产权保护制度应当充分考虑国情现状，与经济社会发展水平相适应。

我国是世界工厂，生产能力强而自主创新能力有限，由于劳动力价格低廉，在国际市场上生

产和销售同样的产品，我们占有很大的成本优势和竞争力，制造业中几乎所有的世界知名品

牌都在我国成立合资或独资企业，产品大部分用于出口，而其中定牌加工又占据了半壁江山。

OEM对于我国经济增长、企业发展、社会就业等方面具有不可忽视的重要意义，这就是我

们的社会经济利益所在，也是我国的国情。如果在出口环节实施知识产权保护并认定定牌加

工构成侵权的话，将会影响OEM产业的健康正常发展，并进而阻碍自主创新。目前司法、

行政机关对定牌加工做出侵权认定的处理导致大量“无意识侵权”事件的发生，意味着这使

很多定牌加工企业处于“违法而不自知”的状态。很多定牌加工企业对此深感困惑：国外委

托方的商标权在其本国真实合法，自己也尽到了相应的审慎义务，双方签订的加工协议真实

有效，该加工产品又不在我国国内销售，何来商标侵权呢？今后的定牌加工业务该将如何开

展？这种状态必定不利于我国加工贸易产业的正常发展，显然对我国的经济发展不利。

四、规范和引导定牌加工健康发展的对策和建议

（一）进一步完善定牌加工知识产权保护的立法

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1．商标法及相关规定的完善。

建议明确规定商标侵权的实质要件。我国《商标法》第五十二条只列举了几种商标侵权

行为类型，没有明确规定商标侵权的实质要件，即“混淆的可能”。是否构成混淆是判定商

标侵权的核心要素，无论是在TRIPS协议，还是各国立法，均把“混淆”作为商标侵权的

实质要件予以规定。如TRIPS协议指出只有“在可能造成混淆的情况下，注册商标的所有

人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务，在商业中使用与其相同或近似

的标记”，美国《兰哈姆法》第三十二条也规定禁止商标在“可能造成混淆、错误及欺骗”

的情况下使用。⑨由于我国商标法在规定商标侵权行为时，未规定“混淆的可能”，造成行

政执法中机械套用第五十二条的规定，将定牌加工中只要加工方在产品上使用与国内注册商

标相同或者近似的商标，均认定为侵权。这种认定侵权的方式，与商标侵权的实质要件存在

冲突，宜在商标法中作出具体的规定，明确执法依据。

建议明确判断“商标使用”的标准。“商标使用”在商标法上具有重要意义，历来为各

国立法所重视。“商标使用”应当是与商品流通相联系的使用。这是由商标的识别功能所决

定的。因此，学界和司法界才有了关于“商标使用”的标准应以“销售”为目的的探讨，因

为从商标法的法理上而言，认定商标侵权须以“使用”的行为可能导致消费者产生混淆为标

准，也就是说使用是以商品行销于市为目的，只有行销于市才能有机会使消费者产生混淆，

做出错误的购买决定。而我国《商标法实施条例》第三条列举了商标的使用范围，即只要在

商业活动中将商标用于商品、包装、容器等，都视为商标使用。该规定虽然有利于商标权人

的权利保护，但却容易使定牌加工方落入商标侵权，这也给是海关执法造成困顿，因此建议

在商标法中明确“商标使用”的实质要件，对此目前台湾地区的规定对我们应该有所启发，

台湾地区将我们所称的定牌加工出口称之为“回销”，明确认为此种回销行为不属于使用商

标的行为。

2．知识产权海关保护条例的完善。知识产权海关保护条例应与商标法保持立法上的一

致性。条例规定我国海关在进口和出口环节均有查处侵权的权力，这是符合我国国情的，有

其存在的合理性和必要性。鉴于涉外定牌加工问题的特殊性，建议在条例第三章中专门针对

该问题作出更为灵活的规定，如明确加工方如能够提供委托方为合法商标权人的权利证明

书，且能证明在委托方所在国或者第三方销售国不构成商标侵权的，即使与国内市场已有商

标权相冲突，海关可认定不侵权而放行货物。如此既可以防止侵权产品流入国际市场，也可

以保护定牌加工企业的利益，同时使海关的实际执法有了明确的依据。此外，还应在条例中

进一步明确加工方有对定牌使用的知识产权有合理审慎审查的义务，加工方尽到合理审慎审

查义务即可免责。

（二）改进和提高定牌加工知识产权海关执法水平

1．加强定牌加工知识产权使用状况的监控。虽然在定牌加工企业的生产过程中，海关

不能按照知识产权执法程序实施知识产权调查和处理，但可以通过加工贸易合同前期备案、

加工贸易过程跟踪等手段，达到知识产权保护的实际效果。如在前期加工贸易验厂和合同备

案中，明确规定需提供委托方商标权利状况证明等，并要求在合同中予以明确，同时备案部

门应将上述信息及时反馈至海关的法制部门。尤其是针对定牌加工企业因超出委托合同范围

生产和或标识相关产品，加贸部门的监控管理更有得天独厚的优势。这方面，南京关区下属

的苏州工业园区海关有着积极的探索，加工贸易占苏州工业园外贸总值85%的园区海关，

将知识产权的审查列入海关对企业后续核查的一项重要内容，从源头上防止企业通过加工贸

易定牌加工的方式侵犯知识产权，使侵权货物在区内难生产、难藏身、难通关。⑩

2．明确定牌加工知识产权相关的证据要求和认定途径。在调研中，我们发现部分企业

建立了定牌加工台帐制度和产品的出入库台帐，这些台帐可以详细的记录商标总数、领用人

姓名以及数量，生产的产品数量等。而这些台帐在海关调查中将成为有利的证据。海关可以

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要求企业保存和提供以下资料：加工方与定牌方在要约、承诺阶段的信函、传真、电话摘录、

电子信件，委托销售合同及商标使用许可合同，委托印制内外包装及说明书合同，定牌方与

他方签订的委托加工(或销售)合同，交货清单等原始资料等。此外，由于委托方与我国处

于不同法域，对域外证据的效力认定的方式和途径需要海关总署以执法指引等形式予以明

确。目前参照司法程序，域外证据的效力往往通过外交途径，如大使馆确认形式等加以确认，

但在海关的实际执法中，由于执法程序有严格的时间限制，通过外交途径的认定显然不符合

操作要求，建议总署层面可以通过与国家工商总局建立合作关系，对其商标局有关的商标数

据库实现共享，或就域外证据由工商部门进行协助认定。

3．把握定牌加工知识产权监管的政策界限。海关在日常执法中，要注意政策界限分清

合法、非法的界限，对没有确凿假冒、侵权证明的定牌加工行为，或未造成后果的违法行为

及轻微的违规行为要以引导规范为主，不能匆忙查处，避免对外贸经济造成冲击。在产品产

地标注、国外注册商标与国外注册商标发生冲突时要考虑定牌方当事人的合法权益和国际上

的通行做法。

4．充分利用海关执法外部资源。海关的知识产权执法，离不开外部的执法合作，其他

司法、执法部门可以成为海关执法的外部资源。除了上述在总署层面与国家工商总局开展执

法合作外，在海关的实际执法中还要与商检、地方公安、司法等部门加强联系配合，在信息

共享、侵权认定、整治行动、执法培训等方面开展执法协作，如公安、工商、质监部门日常

的市场巡查，将相关巡查情况以工作通报的方式通知海关，可以及时发现侵权行为的新动向。

海关可以根据这些信息加强监管，也可以对企业进行风险提醒，避免侵权的发生。

（三）重视定牌加工的知识产权海关保护和引导

1．突出知识产权海关保护宣传，强化企业权利意识。通过各种形式积极向定牌加工企

业宣传知识产权海关保护，提高企业知识产权意识。要有的放矢地对定牌加工企业开展教育

培训，要指导和鼓励企业对于定牌加工的标贴和合同开展海关咨询工作。向企业进行典型案

例的宣传，使定牌加工企业自觉遵守商标法律法规，避免再次发生过去由于企业法制观念不

强，对商标问题重视不够而在实际业务中支付昂贵的“学费”。

2．引导定牌加工企业对知识产权规范管理。加强对定牌加工企业的海关行政指导工作，

建立相关指导规则，发挥“软法”作用，在规范和引导定牌加工健康发展上有着尤为重要的

意义。国内有的工商部门制定了《定牌加工行政指导工作指南》，从明确定牌加工法律关系

的性质，通过审查身份证、营业执照、商标注册证、商标使用许可合同确认委托方的主体资

格和委托加工资格、严格验证委托加工商标的法律现状和委托方的资信情况等6个方面对企

业进行实际指导，收到了良好的效果，非常具有借鉴作用。

3.推广和应用授权预确认制度。在引导企业定牌加工的知识产权管理时，可以大胆创新，

为定牌加工企业提供授权预确认服务。通过这项制度，企业可以在接到国外客户委托生产并

使用指定商标出口的订单后，自行登录知识产权海关备案系统查询相关商标的海关备案情

况。如发现相关商标已经在海关总署备案的，可在货物实际生产前向海关提交申请，请求协

助确认定牌加工授权资料的真实有效性。经海关确认真实有效的，企业可凭相关授权资料在

货物实际出口时快速通关；对授权书存在问题的，海关将通知企业与国外授权方联系，同时

暂不生产并出口相应货物。目前，福州海关帮助预确认的定牌加工企业数量以每年30%的

速度递增。11这一制度值得在全国海关进行推广和应用。

4.指导企业强化定牌加工合同管理。建立重点定牌加工企业联系跟踪制度，指导其

在定牌加工合同管理中防范知识产权风险。通过重点企业的定牌加工业务的良性发展，起到

良好的导向和带动作用。海关对企业的合同管理的指导的重点是，一是指导企业在合同签定

前认真做好审查工作，审查委托方提供的各种证明文件，确保能够证明委托方就被定牌商标

享有合法权利。此外还要审查被定牌商标在国内的权属情况。因为商标权的一大特点在于其

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具有严格的地域性，即在一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约授予的商

标权，仅在该国或该地区有效，因此审查定牌商标在国内的权属情况也尤为重要。二是指导

企业在合同签定中明确责任归属。按照目前的法律制度和监管制度，商标侵权是无过错归责，

委托方与受托方要承担共同侵权责任。因此定牌加工企业在合同条款中要审慎把握，海关作

为加工贸易企业的监管和执法部门，应加大法律宣传，增强企业责任意识，通过签订知识产

权免责条款或责任追究条款保护自身权益。

5.建议企业将委托方未在国内注册的商标及时注册。为了更好地定牌加工企业自身权

益，当了解和审查到定牌加工的商标尚未在国内注册时，海关应敦促企业尽快将该权利在国

内注册，以避免其他企业或者个人的恶意抢注行为，这样可有效化解定牌加工企业的知识产

权侵权风险。如湖北省武汉市一家企业长期接受委托方生产动物饲料的定牌加工业务，

出于强烈的知识产权意识，与委托方在合同中明确，可将委托方的商标在国内注册。而正因

为商标及时注册，该企业在近8年的定牌加工业务中，未受知识产权侵权风险的困挠，业务

也取得了稳步发展。

6．指引定牌加工企业实施行业管理。外资企业来华投资非常注重利用行业和整体的力

量，加强知识产权保护，专门成立了外商投资企业品牌保护委员会从事维权工作，并通过该

委员会与海关、法院等执法、司法部门保持充分联系，有效提高了外资企业的知识产权保护

效能。这非常值得国内企业借鉴。海关应对此发挥引导作用，指导定牌加工企业实现有效的

行业管理，如浙江省玉环县汽摩配协会就在当地相关部门帮助下指定了定牌加工行为规范自

律规定，在该规定中明确了定牌加工合同规范、定牌加工产品标识标注规范、定牌加工产品

质量规范等，通过规范的行业管理，有效规避汽摩配定牌加工的知识产权风险。促进了玉环

汽摩配产业的健康发展，也提高了玉环汽摩配产品在国内外市场的形象。12因此，行业管

理意义重大，海关在助推加工贸易企业行业管理上应当有所作为。

（四）发挥政府在品牌建设中的主导作用，促进企业走定牌创牌并举之路。

从事定牌加工只是我国外贸生产企业的发展的一个阶段，对于定牌加工企业而言，规避

知识产权风险最好的手段，就是培育和发展自主品牌。如何加强品牌建设，促进企业走定牌

创牌并举之路，关键要确立企业是主体、政府是主导、司法是保障的机制，政府积极引导商

标权利人重视品牌建设，鼓励创立发展自主品牌，努力扩大品牌在市场的影响力，营造

品牌是企业形象的精华，是企业文化的集中反映，是企业软实力的突出标志的理念和氛围。

海关在促进定牌加工的健康发展的同时，也要承担起促进加工贸易转型升级，扶持企业走定

牌创牌并举之路，从而有效预防和化解企业的侵权之虞。

调研发现不少企业高度依赖定牌加工，忽视了对自有品牌的建设。在当今的国际市

场竞争中，品牌是企业制胜的法宝，各跨国公司都是以强势品牌进行市场垄断。如果没有自

主品牌，那就永远处于产业链的末端，无法把产品生产能力转化为市场竞争能力。创品牌具

有长效性，而定牌加工却不具有这方面优势。

海关在促进定牌加工企业转型升级时，可以从以下方面入手：

1.海关应积极发挥职能作用，建立辖区企业重点商标数据库，对企业拥有的自主商标进

行数据统计管理，及时跟进了解，进行动态维护，根据企业进出口情况，向企业提出商标海

关备案的建议。还要帮助企业寻对策，为其在出口贸易过程中所遇到知识产权方面疑惑问

题排忧解难。如波司登股份有限公司、江苏恒利化纤有限公司就在海关的帮助下，完成了其

自主品牌的海关备案，有效地构建起海关保护的“防火墙”。

2.在协助定牌加工企业开拓国外市场，培育自主品牌，提升品牌国际影响力下功夫，帮

助企业防御恶意抢注风险，并未开展出口业务的企业，及早在国外及港澳台注册提供政策帮

助。同时也鼓励企业积极在国外引进国外二线品牌，使品牌国内化，进而发展为自主品

牌。如借助长三角地区海关知识产权保护工作联席会议、内地与港澳海关知识产权保护机制

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等，协调区域海关知识产权保护执法工作，统一执法尺度、形成执法合力，积极扶持定牌加

工企业打造自主品牌，努力为企业在其他口岸进出口进行协调，充分做好政策和法律法规的

服务保障工作，进一步提高海关通关效率，减少企业通关周折，降低企业通关成本，保证国

内自主知识产权商品扩大出口。

3.通过提供交流平台，帮助定牌加工企业之间实现沟通、学习，相互可以借鉴外资企业

等在知识产权管理和运用方面的成功经验，合理使用知识产权，防止权利滥用，以进一步提

升自身的知识产权基础管理、战略管理水平。

4.对曾发生过进出口侵权行为的定牌加工企业进行回访，了解企业生产经营情况，解释

说明海关执法规定，教育企业吸取教训，注意重视和培育自主知识产权，并做好后续规范和

提高工作。通过回访，南京关区部分企业已在海关的支持和帮助下，已经在海关总署正式备

案了多个自主知识产权，产品也在国外打开了市场，企业充分体会到了定牌加工和自主品牌

发展并重的益处。

注释：

①金羊网/2008-04/25/content_

②海关总署《二〇〇九年中国海关知识产权保护状况》

③杜丽丽《定牌加工中商标侵权行为认定》，《合作经济与科技》2006年05期

④冯晓鹏孙锦榆：《定牌加工出口商品侵权案例评析——泓信贸易有限公司诉广州海关

知识产权处罚案》，载于《海关执法研究》，2008年第5期。

⑤参见广东省深圳市中级人民法院(2001)深中法知产初字第55号民事判决书。

⑥参见浙江省义乌市人民法院(2007)义行初字第84号行政判决书。

⑦参见上海市高级人民法院（2009）沪高民三(知)终字第65号民事判决书

⑧林鸿姣：《国际定牌加工之商标冲突问题分析》，山东省知识产权审判网。

⑨张玉敏《国际贸易“定牌加工”性质分析》，《知识产权》2008年4期

⑩阎立《典型的苏州加工贸易》《中国海关》2006年01期

11《福州海关推行的定牌加工授权预确认服务保护企业合法权益》，福州海关网站

12《浙江省玉环县汽摩配协会关于定牌加工行为规范自律规定》，《中华汽摩配》2004

年2期