朱庆育：请求权基础探寻

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朱庆育：请求权根底的探寻〔暨南大学人文讲堂之暨

众法律论坛〕

(2021-05-3023:51:01)

主持人兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教

授来给我们作请求权根底探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的讲

坛上以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在

大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地

请到了他。接下来的论坛有来自法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人

士参加，欢迎你们的到来。〔掌声〕下面我们有请朱教授开场他的讲座。〞〔掌

声〕

朱庆育教授：我就站着讲吧。教师的吹捧，也各位教师，各位，各位同学。我来

暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起〔笑

声〕。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大

学教师，其中现在有两个现在是我的同事，都在大学。三个博士当中，其中有两

个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞

金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。〔掌声〕那我们就开场吧。

定的题目是请求权根底的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越

是一个根底性的东西了。不仅仅能用请求权根底来串起我们的民法体系，在解决

实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的方法。

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报告的要点主要分成这么几局部。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，

请求权根底按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求

权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的根底，看起来它只是其中的一种

权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单

单突出请求权这个思维。所以我们第二局部就是先简单梳理一下私权的体系，答

复为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，

怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的根

底，什么东西会构成请求权的根底，怎么去寻，寻的步骤是什么，然后再按

照请求权根底的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么

样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意

义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，

通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权根底的探寻的

这个路子会是我们民法思维当中的一个根底，一个主线。根本的报告就是这样。

先看第一局部，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的

一些代表作已经被翻译过来了，比方说?德国民法总论?。它已经是德国经典的教

科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权根底思维的这种

思维的一个竭力倡导者，他的奉献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——?

民法?。?民法?这本书它就是用请求权根底把民法整个体系串起来的，?民法?还有

一个简写本，德文书名可译作?民法根底：请求权根底初阶?。这本书的简写本我

们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫?请求权根底?。我们现在通过汉语接触

的关于请求权根底的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学家写的关于请

求权根底的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。这也是王

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泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权根底的思维，结合的案例

写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。他80多岁了。

他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这

样，他为什么会做出这个判断？

什么是请求权根底，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什

么，主什么。从这句话当中我们可以看到请求权根底的思维，它是以案例的、以

纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果

说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是

什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系

之中这样一种思维。请求权根底的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后

看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规。谁向谁依据什

么主什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主什么，我请求他赔偿我，

我请求他返复原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在纠纷当中

表达出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的表述实际

上是谁向谁，就是原告向被告主什么。谁有任务来答复那个问题——依据什么？

这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主什么，然后法官就填

依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个容“依据什

么〞来作出支持他的主的判决。如果这个空填不上去，检索我们的法律规之后发

现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所以绝大多数纠纷都

是表达为这样的格式。这样说好似有点匪夷所思。那么多的纠纷怎么可以就用这

么简单的一句话来概括？

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我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型

的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之

诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的

给付请求权为容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能

得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，

可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉

和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物

权法第33条也规定了所谓的物权确实认请求权的问题，这实际上对应的就是一

个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认

之诉来进展强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或

者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于

别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下

一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非

独立的，给付之诉吸收非独立确实认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在

判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作

出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是

否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此根底作出判决。

所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的话，当

事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，

然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以提起给

付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立确实认之诉在诉讼当中非常

的少，大局部是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉是什么

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东西呢？就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之诉。我

们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当然形成

之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比方说，要求婚

姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，

或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律关系，

同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后

法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就完毕了，你无法要求法律去执行。法律关

系无效了，怎么执行呢？无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你

怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，

所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会

有三分。这三种诉在逻辑上好似都是平等的，是不是地位同等重要？逻辑上的地

位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可

以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，比方说

我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就

完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有

要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大量的形

成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中我们可

以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大局部是为

给付之诉效劳的，至少在当事人眼里看来是这样。比方说，你欺诈我，我花多少

钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办？你就会想到把它撤销掉。如

果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不是要把

它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所以形成

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权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿

的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼法当中

诉的分类，那么反映到实体法当中，它以什么形式来表达出来？就是给付，我要

求他给付，就是原告向被告主什么，主某种给付。某种给付，尤其是你们学到债

法就会知道，整个债法的核心容、核心概念，两个字——给付。什么时候确立给

付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，

你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没有履行，就

会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债法的容都围

绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以从这个纠纷的

类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地

核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好似确实是这样，但

是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点疑心，为什么请求权在民法当中会如

此重要，会处于如此核心的地位？

我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利

有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来？

从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样！可是你会说在诉讼

法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都

不重要吗，只有它才是核心吗？不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，

这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利根本上都要走请求

权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种

反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当

然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比

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方说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，

相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很

多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝

对权和相对权的分类，因为绝对权和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只

具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主说，很难去泾渭清楚，有些权利

很难去泾渭清楚它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说

甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道相

对权就可侵犯吗？相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权是

对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好似无非就是人数多少的问题嘛。它

的围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对

世的了？对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，

在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉

及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好似不是那么容易区分。既然不

可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得疑心。当然，它不可

能做到泾渭清楚，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比方形成权

是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。有的说是相对权，因为是形成权人对

特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。

撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶权是绝

对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记？

我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告

诉大家，为什么要大办酒席？因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——

公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她

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被我占有了，〔笑声〕我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。

一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打

鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。

〔笑声〕为什么以前会很有效呢？因为大家邻里之间的交通不方便。你嫁人嫁到

多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十里的人都请

过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方

式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所

以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好似是物权的公示一样。

那么它是相对权吗，好似也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，它是绝对权

还是相对权？不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对

权？好似也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很模糊，再一

个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单

了解一下就可以了。真的是这样吗？不是的。它当然难以做到泾渭清楚，当然这

种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。但是它

的意义非常的重大。重大到什么程度？重大到这种分类是德国法系这种思维之下

它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以这样说

呢？当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么？物权。

当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么？债权。

所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相

对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。

一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢？往往就会说是总分那么编制，是

五编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国

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有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的教师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道

的，他的?法律行为?的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。?法律行为?

那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。

他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分那么编制，

也不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么？是债、物二分。

债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说？是因为整个

德国民法的脉络体系是建立在债物二分的根底。首先，德国法的规那么、德国法

的体例以财产法作为它的建构的根底。我们知道民法分为两局部，财产法和身份

法。一说到以财产法为根底，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份

关系不重要吗？身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你

只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义〞了，就是那种“唯物主义〞了，或

者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗？

都重要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重

要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们根本上可以知道市场越兴旺

的地方民法规那么越兴旺。为什么会这样？就是因为民法它预设的是单元人与单

元人之间的交往。它适用这样的规那么：市场越是兴旺，每个人越是原子化，越

是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规那么。如

果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规那么吗？他一个巴掌就

过来了。很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者

是道德手段就解决了。伦理性越强，离法律规那么越远。所以身份法重不重要，

当然很重要。但是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们

两个人没有任何的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，

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你们两个人之间只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。

那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规那么的。所以我们预

设的人与人之间是适用市场规那么的原子人之间关系。所以财产规那么会构成民

法规那么的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是

这样的。说到财产，以财产规那么为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你

就会想到有哪些权利？最典型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个

东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，

一种是所有权、物权。这两种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因

为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不

重要。股权不重要吗？其他的例如知识产权不重要吗？所有的涉及到财产的权利

都重要。问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上

来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就

是这两种情况。特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特

定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典

型的代表了两种财产权。在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规

那么支撑起来。

别的财产权重要吗？当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规那么建立起来

了，所有特定人之间关系的法律规那么可以适用关于债的规那么。即使是不能直

接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定

人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规那么

之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规那么。比方说，涉及到人的，

我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知

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识产权的救济体制也是很不完备的，为什么？当然也可以说知识产权开展的比较

晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物

权法的规那么已经开展的极其精细。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，

你可以准用关于物权的救济规那么。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的

时候，对于物权来说它会有两层救济：第一层救济产生的我们会把它叫做物权请

求权。这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返复原

物，可以要求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格

权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一

样的。所以，当我们把最典型的相对权的规那么建立起来，最典型的绝对权的规

那么建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间

的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。

特定人之间的关系我看关于债的规那么，不特定人之间的关系我看物的规那么。

所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用

相对性的这方面的规那么，绝对性的就适用绝对性的规那么。所以当把最典型的

建构起来之后，我们根本就不用去担忧新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。

原理已经摆在那里了。所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利

体系大厦的两个支柱就支撑起来了。那么身份权怎么办呢？就相对地适用。如果

要准用的话，身份关系局部大量的是伦理性，如果有一局部真的是要适用法律，

有相对性特点的你看债权的局部，有绝对性特点的你看物权的局部。因为身份关

系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权

利。你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规那么再去设立规那么。所

以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝

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对权的区分会如此的重要。虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可

以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。另外一方面德国民法典有总那么编。

为什么会出现，为什么之前的没有总那么编？当有了债权、物权之后，变动这些

权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人

的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去制止他。比方说

双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债

法领域，可以吗？当然可以。你没有理由去制止他。当事人说我们的这个交往行

为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去制止他。双方当事人未必知

道怎样去表述它。但是任务是什么？既然这个行为法律效果发生在债法领域产生

的是负担效果，一个人成为了另一个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或

者叫债务行为。如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，

你的东西变成了他的东西了。这个时候发生在物法领域，我也给你个名字叫物权

行为。于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。

有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他

们有没有共性呢？大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生

物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢？

如果有共性的话，它的共性是什么呢？于是在这两个之中抽象出一个上位概念给

他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽

象出来的，好似数学当中提取公因式一样，于是总那么编就出现了。所以当我们

说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分那么编制的时候，我们说的是结

果——它出现了总分那么编制。真正能够代表的德国民法典特的是什么原因导

致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分那么编制，整个权利体系

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的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅

如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个根本

的脉络往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害

权利。我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。

于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢？为什么绝对权

才是侵权法的保护对象呢？难道相对权就可以被任意侵犯吗？相对权同样具有

不可侵性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗？这种提问方法

实际上可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对

权为典型，以绝对权为原那么。为什么会这样？我们可以想一下，相对权怎么被

侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三

人，一种就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我

的债权。先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢？第一步，一般

我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但

是这样的说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不

就可以了嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，

咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人

起来拍了拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧〞，你说“知道，要给多少吧。〞他

说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了，我要

上医院了，结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。〞

于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人

的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样？如果你不

知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的

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时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害

别人啊。是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每

个人都会去防止侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你

面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办？你会恐慌，你会极度的去约束自

己的行为。于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它

会让人与人之间的交往陷入极度的不平安，进而去阻遏人与人之间的交往。如果

人与人之间没有交往，交往不平安，那么我们人的社会怎么往前走呢？我们是在

往后退。所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任

的话，会让每个人的行为都陷入不平安当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人

的人，也就是说会使任何一个人陷入极度的不平安中，他的行为后果无法预期，

跟你的理性没有关系。所以原那么上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有

例外。那这个例外是什么呢？我们也知道有种例外是你成心以违背善良风俗的方

式去侵害债权。比方说要举行一个演唱会来庆祝学院成立100周年，请来一个著

名的歌星来唱歌。我就很烦这个学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一

定要搞破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道

他要来唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是成心以违背

善良风俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不平安吗？不会。因为你

知道事情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护

的对象。还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债

务不履行嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，

债务当中最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之

债是违约责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也

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是在以违约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提

供救济手段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是说明了相对权和绝

对权的区分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的

框架是怎么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。

可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗？当然有关系。因为请求权是典

型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只说明相对权绝对权

二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式？这个

道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过

请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这

是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗？你上去抢他

就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是制止私人暴力的。〞私

力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢？

你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给

我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办？你就只能起诉到法

院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢？因为你有

所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后

他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。

你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，

你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然

通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当

中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者

是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。

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所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好似是民事权利的分

类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有根底性的地位。从这个图我们

可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，

而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需

要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志

就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢？刚刚已经

说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。

那么抗辩权为什么也指向请求权？抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是

矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请

求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是

以请求权为根底来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢？形成权的效力行

使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对

方的法律地位。这好似和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权

利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要

这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此

就变成鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么？这就是胁迫。

后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为鬼也要把杯子拿回来。

怎么办呢？我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗？有效。但是我

为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。如果

有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然后再

拿回来。那么如何变得无效呢？于是就行使形成权，把它变得无效，然后我再拿

回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所有权

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让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，所

有权就自己跳回到我这里来了，就好似一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但是

我不满足，为什么不满足？因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权的

肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我行

使的是什么权利？基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，你

就是不给怎么办呢？于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像百

川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到请

求权为什么如此重要，如此具有核心地位。

那么什么是请求权？这个问题很好答复，就是一方请求另一方做什么事情。这就

是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢？你可能会说债权是最典型的请求

权。好，除了债权还有什么也是请求权呢？往往我们在讨论物权请求权的时候，

关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一

方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来

说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。

是这样吧？不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求

权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权

这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是

最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么表达它是一个上位概念，从立法

体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总那么编定义了请求权。

德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者

不作为就是请求权。为什么在总那么中规定请求权呢？这是说明这个概念是适用

于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢？你一检索就能

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知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权

请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中

有没有请求权呢？当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比方说所

有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有

权人，我可以直接跟着物走，然后到人，要求把物返还，不管经过几手。我们

把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物

停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不

一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲

属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的

儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲

子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。根本原理、根本思想你就

可以类推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关

系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效

果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指

所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民

法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没

有各种总那么，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用

往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么

呢？比方说民法通那么中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，

在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债

的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说

它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权

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的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲

是因为我们的立法体例很清晰地说明了我们的民法通那么中有了债的概念，2007

年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特

点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的

问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。

这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财

产权为核心，为根底思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法

当中开展出来的规那么已经开场准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实

质上表达的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它

们共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为

什么请求权在民法当中是一个根底性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨

的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，

因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关

系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是

实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够

表达我们法律史的开展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而

思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权

利，而是说当你主你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题

——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启

动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以

我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的

一种关系是怎么开场形成，怎么开场扭过来的呢？也是借助请求权这个概念。德

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国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的

意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德〞。他们说德国民法

典草案其实就是温德莎德之子，根本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人

的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的奉献就是开掘

出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中

的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什

么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，

诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程

序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么？它是说，你通过程

序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权

利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所

请求的容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成

是很长的论文——?罗马实体法之诉?来阐述这个问题。有了请求权这个概念之

后，实体法和程序法才发生了真正的别离，在此之前包括在法国民法典中你会看

到是大量的程序性规的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的别离。直到?

德国民法典?，德国的这个德克顿法学才真正让程序法和实体法别离。当然这个

别离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我

研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就可以看到

请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保

护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。

谁向谁主什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主什么，

法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作

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出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判决能

够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的

决定。凭什么？凭的是请求权根底。依据什么？是你的主有没有合法性，有没有

什么东西来支持你。所以这就是所在的请求权根底。那么怎么去请求权根

底？请求权根底大体可以三分。第一类请求权根底是制定法，我们最习惯了，合

同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么

法，根据民法通那么，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律

的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能承受的，

尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规作为请求权的根底，是最容易

能够想象出来的。是不是所有规那么规这些东西都可以作为我们民事裁判所援引

的制定法规呢，也就是请求权根底呢?未必。最高法院2021年有一个司法解释裁

判规那么的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者

司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规

可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规

根底去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法根本排除的，就是习惯

法规。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢？因为从官方的一个

观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就

会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文

件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是

陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予

了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规，当然，不是说习惯都是习惯法。

我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比方说长期稳定，普遍

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确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程

序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官

造法。比方说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是

没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，

也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比方

说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了

英美的先例援引制度？而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢？这两种理

解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交

易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学

家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，

再将规那么提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢？在罗马法中是

可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一

个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。我们知

道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历

史法学派的眼里，最能够代表法律规那么，交往习惯的是法学家，是习惯法的代

表。法学家是这种民法规的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是

代表，你没有经过选举程序，没有经过的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。

你凭什么说你是专业人士你就是代表了？当然这都是后话了。由此我们也可以看

到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。

为什么法律行为能够成为请求权的根底呢？很简单。对于任何当事人间的契约纠

纷，法官首先需要做的并不是去条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有

违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候

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就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请

求权的规根底。比方我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200

块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的

约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的根

底。这就是请求权的三类根底。

有了请求权的根底，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当事人

之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。因为当事人一般都不是法

律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做这件

事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。我们专业人士就

能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从这些

请求权中选取适宜的一种去支持他的主。但那么多请求权根底要怎么呢？像大

海捞针一样！所以我们需要一个规那么顺序来指引我们。按照一个规那么顺序一

个个的过去的话，检索完了，还没有发现支持其主的根底，那么我们可以说，

对不起，你的主没有请求权根底，那就是败诉了。而到了，就用这个去支持他

的主。那么这个顺序是什么呢？一般就会这样排列：第一个是契约，第二个是和

契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，第五个是不

当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位？

我们刚刚也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权有

两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求

权。所以说当要主请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，有的

话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去其他根底。私法自治的，

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当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契约排在

契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约里？我们

都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前？我们讲债的

时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都在侵权后

面。为什么它的顺序如此靠前？因为它的概念可能有一定误导性，无因管理就是

说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，就是契

约上产生的义务。所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是契约；

如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定；既没有约

定又没有法律规定就是无因管理。所以这个判断是紧接着契约后面的。这是第一

点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为无委任

的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和无委任

管理联系在一起呢？因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本人，为什

么他要及时通知本人，是要完毕无因管理的状态。他通知本人了以后，本人就会

有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理就是转变

为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同；如果当事人拒绝

别人管理他的时候，那么管理人就必须停顿管理，否那么就会变成不法管理。所

以说无因管理是一种暂时的状态，它要进展转化，或者转化了委托管理，或者停

顿。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。信赖利益的损害赔偿往往是

在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或者是其

他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。所以不管是哪种信赖利益的赔偿，

都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他说信赖利

益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。为什么接着就是物

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权请求权呢？前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，为什么突

然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位？我们要看为什么侵

权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管是通过损

害赔归还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵权前面

呢？是因为沉着看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者说物权请

求权的方式来返还而已。不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济时，在构

成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而如果你依

据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害；第二，你如果依据的是物权上的

请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，那么需要。

所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我们在讨论

这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的容先考虑。这句话怎么理解？如果

你先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问题解决了。

但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把物权请求权

放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物返还请求

权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。所以物权的各种请求权以后就是侵权。

为什么呢？我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上开展出来的物

权请求权；另一层那么是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。所以检索完物

权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为两类：

一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权；一种是危险责任的损

害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。有的时候这种危险责任

不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危险承担

后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢？前面都排完了当然轮到

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不当得利了嘛。再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利益，应

要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果你有其

他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。如果实在没有其他手

段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得利返还

请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不当得利。

大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比方有些人认为不当得利和侵权没

关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，按照这样

的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。一一检索下来后，

当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清晰。这样

检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请求权根底

的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的会有序地多。所以请

求权根底的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。

但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，那

岂不是很麻烦？我有时直接就可以知道是哪类的请求权根底，好似会略过很多程

序，为什么？因为你熟。因为你承受了很多法律教育，你接触了很多法律实践以

后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进展预先判断。而没有受过法律训练

的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储藏。而越

熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权根底，就能到相应的法条。那么我们

为什么还要这样去思考呢？这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一等

于多少，你就永远不会知道100加100等于200。虽然你现在知道1000加1000

等于2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的字

好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可能

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直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序规

那么也是这样。

那么要如何分析？如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统抽

象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权根底后，你

会知道这是假定他只有一个请求权根底才会这样。但是当事人的一个请求权可能

会对应很多个请求层根底，就会涉及到参加其他变量。你一个值一个值这样检索

下来，你还要看一下还有没有其他请求权根底，就比方说你在公共汽车一个急刹

车摔倒了，你要求公交公司赔你。这个时候你会想到的请求权根底是我刚刚有一

个合同法上的请求权根底；是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权根

底。所以你为了确信它有没有数个请求权根底，你要一一去检索。如果都发现有，

它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权根底问题就会很

复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权根底支持的时候，你就要判断是不

是数个请求权根底所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意选择

当中的一个请求权根底来去实现它。这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、

择一的竞合、规排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规排斥的竞

合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别法；或者

说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规排斥的竞合上看。

择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性〔？？？〕和数个都能够得到实现，

这些规都能表达请求权的根底问题。学说争议有很多，所以我们在这里就是简单

地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。因为这个学说争议

太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的局部之一。到现

在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该

-.

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怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是

适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。有的说应该用合

同法，因为私法自治；有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进展损害赔偿；有

的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。所以关于这种问题就有很多争议，

这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请求根底检索出

来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说到一个请求权根底了就万事

大吉了。你必须很警觉地看这个请求权有没有别的请求权根底来支持它或者否认

它，就涉及到多元请求权根底的问题。请求权根底检索完了，有就支持它，没有

就否决它，大家看起来好似是这个任务就已经完成了，但其实还有一道。因为一

方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他做什么，你怎

么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问题。如果对方

有盾，那么你即使前面检索局部你的行为能够保证得到实现，一旦对方支起他的

盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，是抗辩权。而

不是说简单的抗辩，为什么？因为抗辩这个概念会有不同的含义，有诉讼当中的

抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩提出抗辩无非

就是提出这三种抗辩。诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还你两千块钱，

你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么？权利未产生的抗辩。

另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经把两千块钱还给

你了。这是什么抗辩？权利消灭的抗辩。还有一种抗辩是——你是借了我两千块

钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么？不能请求事项。这

是一个什么抗辩？权利阻止抗辩。权利阻止抗辩是说权利是产生了，没有消灭，

但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个矛根本就不存在；

-.

.-

权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去了吗，这有一个就

是最后那个权利阻止的抗辩。前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩而不会有抗辩权的

问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的抗辩权又可以分成

两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。比方说同时履行抗辩权、不安抗

辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉讼时效的抗辩。所

以一个完整的分析：前面一个一个请求权根底逐一检索下来，然后再看有没有多

元的请求权根底，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你挡住，有没有抗辩。

所有这些检索烦恼就是在请求权根底的探寻过程根本上就完毕了。我刚刚不是说

了一下它的根本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得出结论这个东西。我

先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够表达出来。

光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢？一个法律体系越完美越

完备，请求权根底的思想就表达得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。

这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规那么

穿越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地

往回走。福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓

福克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不

太一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加

速。我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢？你怕撞人。它为什么

加速呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规那么的遵守极其重要。福

克斯说，我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢？反正汽车跑了，谁呀，

骑车人，向骑车人主损害赔偿。骑车人说我也不是成心撞你的，我骑着骑着突

然就是头晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，

-.

.-

没有过错的话，所以我就不赔，很简单嘛。一般初学者可能会想到谁把他碾碎就

谁，这就牵引了我们的那个注意力了。为什么牵引了我们那个注意力，因为汽

车不到了，更重要的是，他在十字路口。如果是汽车正常运行的话，如果地上

有什么被碾着了，你能够说他有过错吗？你当然不能。你总不可能叫他开车的时

候看一下地上有什么然后才开，所以不用去汽车了。我的经历告诉我很多初学

者想到的是汽车，这就是因为我们没有足够的法律知识的会被案情无关紧要的细

节给牵引走。你能不能迅速地看到当中的关键就是看你的法律根底掌握得怎么样

了。那骑车人要不要承担赔偿责任，你会说要或者不要，要或者不要这个结论本

身不重要，重要的是怎么得出这个结论的。这么一个简单的例子在整个完整的法

律适用过程中制成表的话会有一这么唬人的表，但它不必制成表，为什么呢要制

成表呢，你如果熟悉这个条文的话看起来就会节约很多文字，但它的好处就是很

唬人。你问学霸，你看得懂？学霸说我看不懂。完了，这么一个简单的案例告诉

我怎么解决我居然看不懂这个表。那我用逻辑语言来表示的话，这里有一些逻辑

语言，逻辑规那么来表达。用逻辑语言来表示可以使它更清晰更简洁，但是必须

注意逻辑语言的表述并不是必须的，有的应该用文字来表述我们就规规矩矩来用

文字表述。构成要件的法律效果是吧，你第一判断是什么，侵权，当然，你就不

会去判断什么契约了吧，你会去判断是物权返还请求权吗？不会。为什么？因为

你知道物权返还请求权以原物之存在为前提，所以你迅速地会把他集中到哪去？

集中到侵权上去、损害赔偿。所以侵权的构成要件是什么呢？法益损害，法益损

害指的是什么所以才会有这么多。德国民法典第23条它说的侵害所有权或者是

人身自由等等这些东西就会有承担赔偿责任。你要看的是侵害的是哪一种法益。

你可以迅速锁定侵害的是哪种法益——所有权。所有权受到侵害了，可是为什么

-.

.-

是侵害了他的所有权？为什么这个野兔是这个福克斯先生的所有权？兔本来在

自己野地里跑得好好的，你射它一下然后它就死了然后你扛回家然后就变成你的

了，为什么？你说当然是理所当然的。你去试试看，不一定吧。所有野生动物都

归谁所有？国家所有。所以从这个立法你就可以知道不是理所当然的，那么我们

在判断是不是构成侵害他的所有权的时候，首先需要判断兔子是不是福克斯先生

的所有权，那么兔子是怎么被福克斯先生打到的呢？在被他擒住之前它是一个野

生动物，他是通过什么方式来取得所有权的？先占。所以你们会说因为他先占所

以他拥有所有权。那什么是先占？于是你先要去判断什么是先占，你要先去判断

它是一个无主物。要判断它是无主物于是我们就要问野兔是不是无主物。所以德

国民法典的规定，处于野生状态的动物是无主的。好，这是无主物了。可是还有

一个问题，它是动物啊。动物是什么意思啊，说所有权无主物是物吧，有什么区

别呢？德国民法典第90〔a〕条规定，动物不是物。你前面说先占取得所有权，

无主的动产之类的先占就能取得所有权。可是德国民法典第90〔a〕条规定动物

不是物。它是动物，能适用先占吗？于是紧接着说能，为什么能？因为在法律没

有其他规定的时候适用关于物的规定，那关于野生动物德国民法典根本上没有其

他规定，说根本上没有其实也是有的。有一个很典型的其实是什么呢？在侵权的

时候，比方说，你把别人的车撞得粉碎性骨折了，你要干什么？你要给人家修理

对吧。可是修下来之后你会发现修理费比买这辆破二手车的价值还要高。这时候

你会怎么样？跟他说哎别修了，我买一辆跟你这辆新旧程度差不多的就完了。可

以以重置这个物来替代损害赔偿来替代修理，对吧，没问题吧。动物不可以。你

把别人的猫给打伤了，你一花猫值多少钱啊，没人要的，把它打伤让你去治，你

去过宠物医院吗？我去过，一个小破感冒它都要一百多块钱的，所以它越是不值

-.

.-

钱的动物要去修理它要去治它越花钱。你能说，这小破花咪猫伤了就伤了值多少

钱我买下来。不可以，你必须去修理它，必须去治它，基于对动物的保护，基于

对生命的尊重。所以这是一个很大的不同。但是关于在所有权的问题上，没有其

他特别规定，所以回过去还是适用动产的规定，于是我们就能够判断说这个是侵

害了他的所有权。所以你一眼而知的侵害了他的所有权是一步一步地经过了这么

多个步骤的。每一个步骤实际上都是一个三段论。为什么说它是三段论呢？它是

不是能够说它是野生动物？这也是一个三段论？什么是野生动物啊？然后这只

野兔是什么然后得出结论野兔是野生动物。所以就可以适用处于野生状态的动物

是无主物。这样的构造，每一个过程都是一个小的三段论。所以你要注意，我们

说司法适用是一个司法三段论过程，不仅仅是最后得出裁判结论那个过程才是一

个司法三段论过程。任何一个要素的归入，判断它是不是无主物，判断它是不是

动产，判断你是不是通过先占取得的所有权，每一个过程都是一个小的三段论。

先占，什么是先占，然后他实施了什么行为，所以得出了一个什么结论。在这个

时候他取得这野兔是先占于是就构成过失了，每一步都是一个小的三段论，任何

一个判断的构是经过了无数个小的三段论的构成。小的三段论的叠加就构成了大

的三段论。这是法益侵害，没有问题了。

有因果关系吗？他们说有侵害行为吗？反正野兔被碾碎了，野兔为什么会被

碾碎，你说，当时行驶的车啦，当然车子直接把它碾碎了，但是没有他把他撞到

的这个行为的话，那么它就不会被碾碎，对吧。所以这个时候就会判断，这个时

候就会和怎么判断因果关系有关了。判断因果关系有必要性的理论，充分性的理

论或者说充要性的理论。必要性是如果没有这个条件就没有这个结果，充分性是

有这个条件就有这个结果。判断这个骑车人把他撞倒有没有因果关系从而构成侵

-.

.-

害行为，你就可以看如果他没有把他撞倒，那么就不会有这个碾碎。必要性有没

有构成？构成。可是你把他撞倒就一定会碾碎吗？你在校园里走着走着你把一个

人撞倒了，然后你东西被碾碎了，会发生这样的结果吗？不会。可见你把一个人

东西撞倒了和碾碎之间是没有必然关系，没有这种充分关系。但是这样子只是一

个抽象地说，具体的因果关系要在具体的案件当中去判断。本案当中会发生这样

的吗？而且这个因果关系要基于这样的充分性所谓的必然发生的也不是哲学意

义上的。哲学上的必然性是永远都不能，什么东西是必然的？所有人必须死外，

什么都不是必然的。所有我们是按照这里来判断一个充分性是按照常识来判断

的，就说一般人认为在这种情况下如果出现了这个事实，另外一个事实会不会紧

接着出现。按照常识来判断你在校园里是不会的，但是按照常识来判断在十字路

口很正常。正不正常你可以叫人来测试一下。比方说在十字路口对着一个被碾碎

的东西然后你就大惊小怪，你怎么被碾碎了？周围的人会看你说，你是不是有问

题啊？它被碾碎有什么奇怪的。但如果你在家里或者说在校园里，一个小时都见

不到一辆车的然后突然间被碾碎了觉得很奇怪。和你的常理不一样吧。但是在十

字路口，你就会觉得这个结果很正常啊。于是就这样判断它有充分性，即使按照

最严格的因果关系来判断，充要条件它也符合，所以有因果关系。他是有侵害行

为，侵害行为如果和因果关系来判断的话，很简单，那你的行为造成了损害结果，

那么我们就可以认定有因果关系。第二个要件也满足了。第三个要件是不法性。

不法性怎么判断呢？要注意不法性这个要件的判断。我们当然有通说说不法性不

是一个独立的要件，但是把它当成一个独立的要件有它的好处。它的好处是什么

呢？它的好处在负面，我把你打伤了，是侵害行为吗？当然是，我是活活把你打

伤的，没有任何其他原因，就是我把你打伤了。是侵害行为吗？是侵害行为，但

-.

.-

是侵权行为吗?你可以说我是成心把你打伤的，当然成心把你打伤没问题，构成

侵权行为吗？不一定，为什么？我可能在正当防卫呀。正当防卫意味着什么？意

味着阻却了我侵害行为的不法性。所以不法性的要件它的意义不在于从正面看是

不是不法，而是从不法性阻却这个角度看到它的意义，原那么上有侵害行为就推

定为不法，因为你把别人的权利侵害了么，所以在这个时候就会发生举证责任倒

置的问题，我只需要证明我是一个受害人，你把我打伤了，因果关系证明你把我

打伤了。这个时候你又会说，不对呦，你也不想想，我当时为什么会打你，因为

你当时在侵害我呀，我在正当防卫。于是，你要证明你的行为不具有不法性。所

以这个跟举证责任分配是有关系的。在这里检索一下，很简单的检索，正当防卫

吗?不是。紧急避险吗？不是。自助行为吗？不是。法定的阻却行为不法性因素

已经全部检索完了，所以不法性也没问题。有过错么？有么？这个时候你会发现

在这里关键是判断有没有过错或者是过失，什么是过失，什么是过错？德国民法

典第276条第2款规定了，缺乏交往当中的必要注意就是过失。那么这个骑车人

缺乏交往当中的必要注意么？这个是有很多讨论的，你会说，当然缺乏呀，说，

你骑着骑着好好骑车呗，把人撞倒干嘛呀？可是那个老年人说我自己也控制不了

自己的行为呀，我头晕目眩，我是有这个问题呀，所以在这个时候，我控制不住

怎么办呢？这是意外事件呀，这对我是意外事件，对你也是吗？你可能说，你都

知道自己有有病，你不能控制一下啊？这个老人说，我是知道我自己有病，但是

我不知道自己什么时候发作呀，如果你要求我控制的话，你的意思是说不要我出

门了。因为我一出门就可能会有这样的事发生啊，那怎么办啊？那有没有过失？

这个时候关于有没有过失就有很多学说。简单地来说，因为我们的重点不是在判

断有没有过失这个问题，民法当中判断过失是以客观标准，刑法当中判断过失是

-.

.-

以主观标准，客观标准说是一般人看起来，要不要遵守注意义务，如果没有，对

不起，那就是过失，一般人看来，迎面走过来一个人，你能不能用其他的方式撞

我，不会有这样的问题，所以一般人你只要走在路上，骑车在路上，你都应该负

有这样的注意义务，不会撞倒别人的注意义务，所以一般人认为，这个骑车人是

有过失的，构成侵权。构成侵权是什么，法律效果是什么呢？第823第1款是要

承担损害赔偿责任，承担赔偿责任是什么？于是转引到249条，关于损害赔偿的

具体规定，我们用这个案例想要说，说明的是：第一，你会看到任何一个案子，

即使如此简单的案子的适用，你都会发现，同时有很多法条来配合它。所以在德

国有一句话，适用一个法条就相当于适用一部法典。什么是先占，它会有一个概

念，什么是无主物，于是又有一个法条来鉴定无主物，是环环相扣的。所以我们

能够体会到，体系越严密的法典，越能够一步步的推论，提供支持，体系越粗糙

的法典，越是会缺环节，或者说越是会自相矛盾，越是让适用者无所适从，这是

一个我们要体会到的。再一个，即使在判断构成要件这个问题上，但是说的是，

检索这个请求权根底大体顺序么？为了让我们的思考有序，在构成要件判断上，

我们也可以用这个大致的顺序。比方说，侵权责任有很多构成要件，我们会抓住

哪个是哪个，反正就这几个构成要件，一一判断就完了，就抓到哪个是哪个，有

什么顺序吗？你如果想要顺序也是可以的，我为什么要先看法益有没有受到侵

害，我是在判断什么？判断有没有损害，无损害就无赔偿，所以没有损害，对不

起，没有损害赔偿的责任，不能够支持你的损害赔偿请求权，所以你天天骂我，

天天打我，我没有受伤，受伤的是你自己。我能主损害赔偿吗？我没有损害，就

不能主损害赔偿，所以判断有没有损害赔偿第一个要判断有没有损害。这个问题

要是没有的话，其他的构成要件就不要去讨论啦，就可以省很多事。

-.

.-

第一判断有损害了；第二判断损害是怎样产生的，如果是别人造成的损害，

与我有什么关系，所以要判断这个因果关系的问题；判断完这个因果关系，有了

侵害行为之类的，如果不是不法，接下来要讨论不法问题。为什么讨论最后有没

有过错？是因为一般侵权行为和特殊侵权行为有重大区别是什么，特殊的侵权行

为往往不需要讨论过错的问题。所以如果上来就讨论过错，那不就白辛苦了。先

讨论你要构成侵权必备的要件，然后再去讨论过错，这样的话，你整个下来，既

经济又有效率，而且思考会显得很有序，很清晰。请求权探寻的根本的路子大体

就这么多。各位。

兢：感朱庆育教授带我们轻松愉快的遨游了两个多小时的民法博大精深的世

界。我相信，醍醐灌顶是很多同学共同的感受。今天的讲座是暨众律师事务所与

人文学院法学系共同主办的，我们特意设了两位评论人和朱教授一起，来一个锵

锵三人行。有请我们第一位评论员。

胡波：我刚刚完全沉醉在朱教师的讲座中，我忘了自己还有这样的任务。幸

亏教师先讲，然后我去上个厕所，回来后清楚了。民法的四大才子，谷，教师，

云松，第四位是谁？我反复的追问瑞栋，瑞栋说这是个秘密，他不告诉我。谷教

师上个月也来过，但是没有讲座，晚上跟我们聊天、讲民法。一直聊到半夜两三

点还兴致勃勃，我们都顶不住了，教师讲民法，讲芮沐老先生，让我潸然泪下。

谷教师说我当时是不动声，其实我心也是波澜起伏，非常感动。现在这样一个

社会还有人讲民法，诗歌还好理解，讲民法让我潸然泪下，我非常感动。我接触

这两大才子，朱教师，教师，他们有个特点。梁慧星教师说过，谷、朱庆育对民

法是很热爱的，对学术的态度非常真诚。真诚是商谈的首要条件。今天我切实的

-.

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感受到这一点。原来瑞栋请朱教师过来讲什么。我最想听的是朱教师给我们讲法

律论证，我看见他法律论证的文章。瑞栋说他给了两个题目，一个是请求权，一

个是法教义学，我马上建议讲法教义学，朱教师给我们讲了请求权。看起来我们

最熟悉的，大家最平易的，民法上一个起手式的概念。但是在我听来却是惊心动

魄。为什么这样？朱教师在这么短的时间，寥寥数语，把民法教义学的体系、构

造、层次、逻辑给我们清晰的勾勒出来，把我们民法的根本思维方法层次构造，

清晰的呈现出来。我觉得受益匪浅，就好似一个武功高手。他使出的这一招是起

手式的，所有人入门学的第一招，但是他使出来就饱含着无穷的力，这就可怕了。

我就是这样的感受，受益匪浅，非常。希望下次还来给我们讲法律论证，法教义

学。非常感，大家。

兢：感两位教师的点评，让我们把意和掌声送给朱庆育教授。今天特别向钟

瑞栋教师鸣，是他为我们精心筹划了这样一场讲座，使我们在座的同学有时机领

略朱教授的风采，同时也让我们沐浴了学术的春风。感来自其他法律界的人士，

你们的到来让我们的学术报告的影响力超出了远远地预期，。

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