小议公共秩序保留与法律规避之间的关系

小议公共秩序保留与法律规避之间的关系

一，公共秩序保留

１，公共秩序保留的定义

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应

适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政

策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用

的一种保留制度。“公共秩序保留”是我国法律上的称谓，在

法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条

款”,而英美法国家则惯用“公共政策”。“公共秩序保留”作为

排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大

利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展

渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立

了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普

遍原则。

2，公共秩序保留制度的作用：

、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否

定外国法的作用。

、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本

原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规

定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

3，案例分析

在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，

犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。

1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：

根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职

务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到

该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在

纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。审理本案的柯林斯法

官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订

立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但

他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用

德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国

家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来

说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德

和法律的基本原则。

二,法律规避的概念与作用

1，法律规避的概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事

法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故

意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律

得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连

接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对

法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企

图达到适用法律的目的。HtTp://

2，法律规避的功能与作用

防止了法律欺诈行为目的的实现。

，在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。

笔者认为，形成这种状况的主要原因是:当事人规避某国法，

对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极

困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就

需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作

量。

3,案例分析

1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富

莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得

法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚

的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决后，移居

德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚

的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民

身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉，要求法院宣告

其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据

当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该

案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有

效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍

的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃

法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，

均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国

当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当

事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，

如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程

序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这

是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为

人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1，联系

都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，

维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法

律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特

殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一

种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2,区别

法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序

保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质

却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法

的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避

而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正

义问题，二者之间又有着质的区别：

法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是

由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则

是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该

冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；

进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是

一种国家机关的行为；

对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不

一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国

法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避

行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的

不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责

任；

法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩

序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；

公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多

数国家并未明文规定。

四,公共秩序保留与法律规避的发展趋势

随着经济的全球化的发展，国家之间的相互交往的增

多，各国的法律也必定在交往中不断的磨合，走向趋同甚至

统一，法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。

法律规避将可能被弱化或者被公共秩序保留所取代

法律规避的损害范围一般较小，涉及面不广，从某种程

度上折射出法律的不足或漏洞，可以随着法律的发展而得到

解决，许多法律规避可以通过立法来避免，例如国际避税，

很多国家通过立法消除来这样的行为。

如果涉及面较大，或者存在较大利益冲突，则可以用公

共秩序保留来取代，当事人通过某种行为规避了法律的适

用，必将为其他人所效仿，那么被规避的法律和法律条文的

必将一次次被避开不用，其效力何在？这还不算危害一国的

法律基本理念嘛，当然属于危害社会公共利益。另外，法律

是不调整思想的，判断当事人是否具有故意，只能从言行为

上判断，而实践中很难判断，主观上加以认定具有故意还是

非故意难以显现公正、公平。还有，如贺尔泽的案子所示，

其过程也起到了规避德国法的作用，从另一个侧面说明二者

是可以统一的。至于公共秩序保留最终只保护内国法而法律

规避可以保护内国法也可以保护外国法的问题，我认为，公

共秩序保留有待发展，为了限制公共秩序保留的滥用，一些

国家或地区签订国际条约，来规定公共秩序保留适用的范

围，进而提出了国际公共秩序的概念，所以，一个国家为了

另一国而适用公共秩序保留是可能的，也是符合法律的精神

原则的。

据此，法律规避与公共秩序保留既有联系又有区别，但

是，法律规避有被弱化的趋势，将有可能被公共秩序保留所

容纳。可以预言，法律规避将不会长期存在于国际法律之中。