刑事推定及于刑法具体适用的界分思考

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刑事推定及于刑法具体适用的界分思考

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如意！

摘要刑事推定关乎犯罪相关要素的表达与认定，

在具体犯罪的适用存在一定的法理局限和具体操作难

度。对其法理基础的辨明、具体适用的解构与适用限

制的辨析，可助于建构其法理价值与具体适用之间的

内在张力，并以之回应其在犯罪界定的具体功能与内

涵表达。

关键词刑事推定刑法适用事实推定界分

作者：兰佩军张博

中图分类号：D914文献标识码：ADOI：/

在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原

则予以界别，刑法通说采用主客观一致的犯罪构成要

件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人规避

刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存

在，使刑法在犯罪要素的认定上出现了一定的认识阻

隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现行

刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑

事推定，以司法解释和相关法律规定的形式予以表达，

可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则成

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契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之

不足，对打击和惩罚犯罪、保护人民之合法权益起到

应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。

一、刑事推定适用的法理辨识

字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同

并论，具有先定性、假定性和绝对主观性。然在法学

理论中，刑事推定是在缺乏其他证明方法时依法从已

知事实或诉讼中确定的事实出发作出确定性推断的一

种法律设计和法律规则。在证据法中，刑事推定是依

据法律、法规直接规定或依经验规则从其他已经确定

的事实必然或可以推断出的事实推论或结论，并以之

确立待证事实和基础事实之间常态联系、并允许不利

推定的当事人予以举证反驳的有一定证明力的辅助证

据。藉此，笔者认为对于刑事推定的认知应从以下角

度进行理解：

一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础

事实和推定事实”二元因子，其中基础事实是前提，是

基于人的行为和案件本身所发现的、未被加工、衍化

和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件

本身有着内在的、实然的关系，具有客观性、实然性

和确定性；而推定事实是基于法律规则和法官经验法

则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进

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行相关事实、法则的法律论证，这种法律论证涉关外

部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法性）

和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必

然性），其二者的并存与叠加所具有相当客观性的建构

结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事实之

间的关系，具有实质正当性。

二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于

刑事推定是围绕基础事实而进行的待定事实的法的证

立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观性的

经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证

事实进行的概括性选择，但这毕竟是单方面的事实建

构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性

的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。

因此为了维护刑事推定的普遍条件式规范，缩减基础

事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表

达落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念

的基本要求，借助对方当事人的反驳来求取检验与论

证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则，

使得刑事推定具有了形式正当性。

三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定

的适用，一方面是在不损害法的性的前提下，应

遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实为基

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础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间

的常态联系推导出另一事实的存在，来建构推定的客

观性的基础而达成结论的客观应然；另一方面是在减

弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规

制，采用疑点利益归于被告的法律理念，对于不利被

告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即

从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其

客观性的实然。因此，刑事推定在形式上虽然具有“推

定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，。

但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可

能性，因而所得出的事实是具有客观性与可靠性。

二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分

在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定

和事实推定。

其中法律推定主要是以法律和法律解释规定，从

实体角度重新设定了一个新犯罪构成（第二犯罪构

成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无法进

行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到

实然追诉之目的。如刑法中变为非法持有、贪污

变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺无

和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来

实现法律的确定性显得尤为重要。事实推定是依据经

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验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系

而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确

定的犯罪构成四要件的基础地位，只可能对其中的非

典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要

素而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推

定的必要。

（一）对犯罪客观要素的事实推定

在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要

涉及部分实行行为、结果行为事实和行为主体年龄与

能力在内的违法性和有责性事实。

1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主

要是基于客观行为的事实违法性而言，一股来说，行

为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但行为

人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情

况。通过结合行为解构、行为附随义务和行为的功用

等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、

有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定，

若行为人否认知悉该行为的性质，则可以基于透支不

还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告

知权、常识公理与经验法则、以及事实造成的后果与

社会评价等进行推定，从而认定行为的“恶意”欺骗性

质。又如对于巨额财产来源不明罪中对财产差额部分

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不法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其

罪原则赋予了被告人“无强制性的证明义务”，因此对

此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规

定限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高

度盖然性联系且足够排除合理怀疑，从而认定推定事

实存在。

2.行为人刑事责任年龄和刑事责任能力的推定。

该种推定主要针对刑法非难可能性的客观有责事实而

言。一般来说，刑事责任年龄和责任能力的认定，具

体可以结合行为人的年龄登记和相关证明文件表明的

日期进行判断和确认，但司法实践中往往存在登记年

龄的隐性规避和黑身份等现象，导致具体日期无证据

证明，并引致刑事责任能力的判断空白。因此，对此

采用“疑点利益归于被告”的原则进行推定，可以达成

对该问题的基础事实与待定事实之间的关系认定，从

而解答此种问题带来的法律適用困境。如最高人民法

院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》第三条之规定（对于无充分证据证明犯罪

时已达到法定年龄且确实无法查明的，应当推定其未

达到相应法定年龄。相关证据足以证明实施犯罪时已

经达到，但是无法准确查明具体出生日期的，应当认

定其达到相应法定年龄），就是对刑事推定的合理适

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用，为司法实践解决提供法律依据和解答路径。

另外，对于“特殊人”的刑事责任能力的认定，也

可适用刑事推定达成判断。如对于行为实施时精神病

人的刑事责任能力的认定，司法实践往往存在两难困

境：在不排除病理因素和诱发因素下，若依行为实施

时的精神状态认定，司法鉴定同步性不可能达成；若

依实施后的精神状况而定，司法鉴定基础事实选择缺

失公信力。因此，对此情形可通过正反两相假定，结

合被告人的行为动机、精神状况、客观事实、外在诱

发因素、常态行为表现、当事方的一贯认知与态度以

及事后行为的反复性等综合因素进行推定，并允许被

告人对此进行充分的反驳，若行为人以优势证据证明

并排除合理怀疑，则可认定其当时刑事责任能力缺失。

若受害人针对反驳再次举证并达到排除合理怀疑，则

否认反驳成就推定。。这样的双向推定，既明确了双方

的证明的结论同一，又能确保司法适用的公平性。

（二）对犯罪主观要素事实的推定

在我国刑法中，犯罪主观要素推定主要是对非法

占有和主观明知的推定，关涉于违法事实和有责性事

实的两个方面。

1.对主观“明知”的推定。对故意犯罪中主观明知

的认定，多数情况下可通过诸如口供、言词证据等核

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证据链条加以证明，并以系列客观证据等辅以证政。

但在有关个罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消减法律

制裁程度的本能反应，往往会通过否认“明知”可能性

或者制造无印证的“孤证”等引致“主观明知”认定缺失

或存疑，从而达成轻罪兜底、存疑不诉、疑罪从无的

法律规避目的。因此，对于个罪中的明知，可以根据

该个罪的内在特征的法律表达，结合行为人对犯罪行

为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社

会结果的认识和评价等以及行为人的知识阅历、认知

标准、法律常识甚至风俗习惯进行互证推定。如果以

相关证据证明行为人对行为的可能性认识、行为的社

会危害性或者法益侵害性的认识和评价客观事实达到

概括性的程度，且当事人无法做出合理解释，即可认

定其处于“明知”，否则否定其有犯罪的故意。在我国

司法实务中，多见对此问题具体回应，如《关于办理

犯罪案件适用法律若干问题的意见》（二）、《关于

公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）

之规定，以及《全国部分法院审理犯罪案件工作

座谈会纪要》等。虽然这只对主观明知常见情形的概

括，但是从司法解释的角度明确了事实推定的法律适

用。

2.对“违背妇女意志”的推定。司法实务中，对非

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典型情形下的“违背妇女意志”的认定多存在较大困

难。但引入刑事推定可使该问题得以相对易化，笔者

认为，可从以下因素结合进行：一是客观证据支撑，

即当时的犯罪时间、地点、手段、工具等，包括是否

采用暴力、胁迫、麻醉甚至其他使被害人处于不能、

不敢、不知状态；当事人之间的利益联络；当事人的

生活习性（不包括被害人的职业或生活作风）和个人

行为当时的状况等；二是当事人特定关系佐证，如当

事人关系的法律认定、认识程度、无利害关系人的佐

证等；三是事先、事中、事后态度的互证。如事先的

意愿受迫与否、事中反抗与否、解脱方式、事后的反

制方式、反悔时间等，如果上述因素考虑周全，可以

推定结论作为认定依据，否则不宜作肯定回应。

3.对“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之

外的主观要素，其设立给控方的证明增加了难度。但

是所有权的归无与合法与否之间存在着高度盖然性联

系，基于此可通过推定来证明非法占有存在的应然性

和实然性。因此可以根据法律原理和司法实践经验，

从以下角度来对“非法占有目的”进行推定：一是从所

有权权能的实际转移与合法与否的关系界定为线索，

若发生非法转移的法律事实和后果，则推定其既存；

若虽发生转移但不为非法或者具有返还标的之适法规

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定，则予以否定；二是从客观事实既存的角度为根据，

如依据实际占有标的物的法定时限、实际处置标的物

的事实、所有权的实然丧失程度和范围、占有行为与

结果致害的因果关系等诸多要素，若超过法定时限、

标的物被非法处分、所有权范围不全或功能丧失，或

者因果关系的直接对应等，可推定该目的既存，否则

即可否定。当然，由于该问题适用推定大都不利于被

告人的，对此推定要建立在主客观一致的基础之上，

既要避免基于外在事实的客观归罪，又要赋予被告人

针对推定进行反驳的权利而达到派出合理怀疑的程

度。司法实践对此亦有所明示，如《全

国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈

骗犯罪7种情形的列举；《关于审理案件具体应用

法律的若干问题的解释》对于集资罪4种情形、

贷款罪“其他严重情节”4种情形和“其他特别严重

情节”3种情形列举、合同罪6种情形的列举、司

法实务界在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈综述

中提出的11种情形等。这些情形是理论界与实务界适

用刑事推定的经验总结，对认定“非法占有目的”具有

很强的实用性和可行性。

三、刑事推定适用的法律规制思考

基于前文所述，刑事推定虽具有一定的科学性，

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但推定结论的盖然性和可辩驳的待定性是其应然的障

碍，只有经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证明力。

因此对于刑事推定，应当作出必要的规制和限定：

一是不得二次推定。事实推定亦或法律推定，其

结论皆属于或然而非实然，倘若基于或然性基础再行

二次推定，将会增加结论偏离客观性和不确定性的程

度，显失实体与程序公正，因而必须禁止在推定事实

的基础上再行推定。

二是不得单独用于定罪。前文所述，刑事推定只

及于犯罪构成要件某一构成要素而非全部，其适用的

主要目的是将一部分的证明责任转移于被告人，降低

诉讼证明难度。倘若及于全部，推定即被赋予超逻辑

的人为力量，则刑事推定与无罪推定原则形成定罪适

用上的内在对立，可能损害被告人获得正当的程序和

实体性权利，因此不可以将推定结论直接作为认定犯

罪唯一要件和主要证据。

三是排除合理怀疑。刑事推定只能从合法的基础

事实中得出推定事实，不得受先入为主的思维影响。

当有关证据能证明推定的基础事实发生动摇或不真、

推定结论存在合理怀疑、推定适用的法则不可信或不

合经验法则时，应必须否定推定成立。这样做既可有

效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定

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滥用。

四是可允许辩驳。推定事实是基于经验法则和逻

辑法则对基础事实和待证事实相互联系的常态性而进

行推导的结果，而不是客观真实，确定其中一种为推

定事实，不是逻辑推理的必然结果，因而在推定高度

盖然性的基础上赋予对方当事人可反驳的权利，通过

质疑、反驳和论证来验证推定结论的应然性和科学性，

既符合刑事推定的法理诉求，也契合法律涵摄推理的

应有之义。

综上所述，刑事推定是一项相对较为复杂的认定

过程，既有实体法的意义、又有程序法的制约，其实

质在于通过对证明对象的转移实现对推定事实的证成

与认定。对其在具体犯罪适用上作进一步应用分析与

表达，将为解决我国犯罪认定若干难题提供可能性的

理论参考。

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