新版建设工程施工合同司法解释的理解和适用

新版建设工程施工合同司法解

释的理解和适用

建设工程施工合同司法解释的理解和适用

第一条［建设工程施工合同无效的情形］建设工程施工合同具有下列

情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【条文主旨】本条规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》

第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的

规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业

资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资

质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必须进行招标而未招

标或者中标无效的。前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由

于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规

对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严

格限制。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取

得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工

企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工

企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格按照法律规定作出合

同无效的认定。《招标投标法》第三条规定了建设工程必须进行招标的三种

情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第

五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，

中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程

施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行

为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》

的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程

施工合同无效。

【理解与适用】

一、起草背景

由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的

现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法规范的强制性规

定多达60多种。是否所有违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应

当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实

务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发现，各地人民法院对于此类问

题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现

象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻《合

同法》尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合

同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平息社会矛盾的效果。因此，本司法

解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研

究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有

利于指导人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、

高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。

二、本条规定的理论依据及实践基础

本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但

因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，

因此应被确认为无效。①无效合同一般有两种情况，一种情况是，合同违反

法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另

一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直

接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般

行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，

行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规

定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是

通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。

这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行

政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范

很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规

范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。

台湾学者主张把强行法规范进行区分。台湾学者认为，强行法规范可分为强

制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规

定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可

再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔

规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者

着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于

对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。台湾地

区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效

力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。②日本民法中

没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代违反法

律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之

初，日本判例所表达的思想是，违反强制性规定的行为原则上无效。后来，

无论是学说还是判例都发生很大变化，认为违反强制性法规的行为虽然要受

到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然

坚持这种立场。从我国台湾地区和日本学者及审判实务界的作法来看，他们

一般将法律上的强制性规范进一步区分为效力性规范与取缔性规范。只有违

反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范不会导致合同无

效。我国学者对于法律规范的区分，分任意性规范与强制性（或禁止性）规

范。学者们认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易

安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自

由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人以意

思自由原则协商决定。同时，一般认为，强制性规范在法律条文中是用禁止、

不得、不许或者应当等词语来表述。我国学者只是对合同规范进行了两种形

式的划分，但没有对强制性规范做进一步的区分。近年来，理论界开始重视

强制性规范对合同效力的影响问题，研究对强制性规范的进一步区分。但没

有就区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对强制性规定进一步区分为

效力规定与取缔规定是有必要的。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，

但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是

规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的前者性

规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要区分效力规范与取缔规

范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效

或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定

违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同

继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性

规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或

者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公

共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不属于效力规范，

而是取缔规范。③第二种观点认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法

律行为或合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并

不以为无效的，并不影响该行为的效力。第三种观点认为，对于强制性规范

对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接

作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规

范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，

无效并非惟一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任

已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。④我国

法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。《民法通则》第五十八

条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规

定当中，将所有违反法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就

导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效

合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，

《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定

的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强制

性规定的合同无效。关于《合同法》解释（一）第四条规定：

《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会

制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章

为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其

常委会制定的法律、国务院制定并颁布的行政法规，从而严格限制了无效合

同的范围。但是，我国由于法律发展的局限性及行政干预合同自治原则一定

范围内的存在，法律、行政法规中的强制性规范较多而且庞杂。而合同是否

因违反法律、行政法规的强制性规范无效，是法官根据案件事实适用法律问

题，这就给法官在判断合同效力时留有很大的空间。因此，也使法官对于法

律行为效力的取舍一直存在争议。从人民法院作出的相关判例来看，审判实

务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一

般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时

从人民法院作出的判例及颁布的司法解释的态度来看，审判实

务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分方法主要

以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律

规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的

意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规

范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。如最高人民

法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第六条规

定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续

为由，请求确认合同无效的，不予支持。这一司法解释规定中，就严格区分

了行政管理权与司法审判权。在我国，商品房预售登记备案是商品房预售管

理的一部分，房地产行政管理部门通过房地产开发商的预售商品房的登记备

案，对房地产开发商的商品房销售行为的合法性进行审查，以保护预购人的

利益。房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国家利益，房地产行政

管理部门可以通过行政制裁来规范其行为。故在上述司法解释当中，最高人

民法院将登记备案作为一种行政管理手段，排除在认定合同效力的依据范围

之外。本条司法解释从行政法规范的立法目的出发，紧扣《建筑法》保证工

程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工

程质量及建筑业市场的规范经营。

三、司法解释起草中的几种观点

1．在起草本司法解释中，有意见认为应当在本条列举的三种情形之外，

加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同”。司法解释解决的是审

判实践中的突出问题，明确这五种违反《建筑法》及《招标投标法》强制性

规定的合同无效，对于其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《合

同法》中已有明确规定，可以按照《合同法》的规定认定合同效力，故而本

司法解释当中没有加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”

这一条款。

2．还有意见认为，《建筑法》明确规定，签订建设工程施工合同时，应

当取得开工许可证，故而，签订合同时没有取得建设工程开工许可证，签订

的建设工程施工合同无效。建设工程开工许可证是建设行政主管部门对房地

产开发商或者是发包人可以进行工程建设的一种审查，主要目的是审查建设

单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性等方面。这是行

政主管部门对建设单位进行工程建设资格的一种审查，目的是经过审查保证

所建工程的合法性。就其性质来讲，属于一种行政管理，如果违背此项管理，

行政机关可以对其作出相关的行政处理。按照我们上述关于管理性规范的分

析，开工许可证的办理，应当属于管理性规范，违反管理性规范，对民事合

同效力不产生影响，故本条没有对签订合同时未取得开工许可证的情形作出

无效的认定。

3．在司法解释起草初期，我们曾将发包人肢解发包工程的合同认定为

无效合同，作为本条的第三项列入无效合同情形当中。所谓肢解发包，就是

将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单

位的行为。工程的肢解应包括两方面，

⑴．对于勘察设计最小发包工程的单位为一个单项工程。单项工程是建

设项目的组成部分，能够独立发挥生产能力或效益的工程。工业建设项目的

单项工程，一般是指独立生产的车间，设计规定的主要产品或生产线；非工

业建设项目的单项工程，是指建设项目中能够发挥设计规定的主要效益的各

个独立的工程。

⑵．对于建设施工最小发包的工程为一个单位工程，通常按照单项工程

所包含的不同性质的工程内容，根据能否独立施工的要求，将一个单项工程

划分为若干个单位工程。主张将发包人肢解发包的建设工程施工合同认定为

无效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当

由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》

第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发

包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一

项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位

完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理

条例》第七条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。上述法律和行政法

规明确规定禁止对建筑工程肢解发包。我国目前正处于计划经济向市场经济

过渡的过程中，建筑业的行为还不规范。经常发生发包人利用肢解发包工程

为手段进行不正当行为。这种行为不仅导致了某些个人的贪污犯罪，同时也

危害了公共安全，实践中单位为了自身利益，任意肢解发包工程，致使一个

工程由多个施工单位进行施工，又无现场总负责人，安全与质量问题频频发

生。按照法规规定及从保证建设工程质量的角度考虑，应当将发包人肢解发

包建设工程的合同认定为无效合同。在就此条款征求建设部意见时，建设部

提出，建设部正在对《建筑法》的修改进行积极调研工作，在《建筑法》修

订送审稿中，对现今《建筑法》的适用范围进行了扩大，修订稿第二条对《建

筑法》调整范围概括为：“在中华人民共和国境内从事建设工程的建筑活动，

实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建设工程，是指房屋

工程、土木工程及其附属设施。本法所称建筑活动，是指建设工程的勘察、

设计、施工、安装、装饰装修、维护维修、拆除；建筑构配件的生产与供应；

服务于建设工程的项目管理、工程监理、招标代理、工程造价咨询、工程技

术咨询、检验检测等活动。”《建筑法》修订稿对《建筑法》调整范围的扩大，

主要是为了适应建筑业市场的发展。在建筑业市场中，随着经济的不断发展，

科技水平的不断提高，建筑业各项专业分工越来越细致，而现今施行的《建

筑法》由于调整范围的限制，对于新发展起来的建筑专业没有纳入调整对象，

导致对建筑业市场进行管理的政府部门过于繁多、行业封锁、市场分割的局

面，难以形成统一的建筑业大市场。但由于《建筑法》修订稿中对于调整范

围的扩大，导致一些专业型较强的建设工程也纳入《建筑法》调整范围，而

对于这些专业性较强的建设工程严格禁止肢解分包与行业惯例不符，会限制

这些建筑行业的发展。如铁道建设中的铁轨建设，作为建筑工程它铺设铁轨

属于单项工程，但是在铁道建设当中，这一单项工程是可以分标段进行招标

施工，如某一施工企业承建这一标段范围内的铁道建设，而另一标段的铁道

建设由另外的施工单位进行施工。这一惯例符合铁道建设的实际情况，并且

在世界范围内被予以认可。我们如果认定所有肢解分包的建设工程施工合同

均无效，在铁道建设的建设施工合同当中，就会出现与行业惯例不相符合的

情况。随着建筑行业专业分工的逐渐细化及建筑业市场的不断发展，对于单

项工程由不同的专业施工部门联合来完成，应该成为一种普遍现象，故而，

《建筑法》修订稿中对于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包进

行区分，以适应建筑行业的发展。因现在《建筑法》修正案没有出台，我们

在本司法解释当中无法对哪些肢解发包建设工程施工合同无效作出规定。为

了与修订后的《建筑法》相一致，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工

程施工合同无效的规定。但对于违法《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢

解发包的，仍然可以按照《合同法》第五十二条的规定确认无效。

四、五种无效合同

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的

合同无效。

这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生

产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建

筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。工程

施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业，对工程从立

项到交付使用全过程承包的企业。应当具备施工图设计、工程施工、设备采

购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣

工投产等能力。建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。

建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小

型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，

由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。由于建设工程质量

是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的

前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑

法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做

不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程

的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑

法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和

工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成

的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取

得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在

其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质

等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、

工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书,

并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理

水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。

所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建

筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的《建筑施工企

业资质等级标准》规定，一级企业具有20年以上的施工经历，近15年承

担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较

强的技术开发能力，近三年内曾获得过两个部或省级以上单位颁发的技术或

工程质量奖。企业经理具有十年以上从事施工企业管理工作的资历，企业有

职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数的

8％以上。建筑施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不能超

越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包

各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30

米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。建设部发

布的《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第十一条规定，各级工

程总承包企业必须在其资质等级的范围内总承包。一级工程总承包企业可以

承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工

程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项

目的总承包。三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目

的总承包。第十四条规定，工程总承包企业必须按照《资质等级证书》规定

的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级总承包工程。建设部颁布的

《建筑企业资质管理规定》第八条规定，工程施工总承包企业和施工承包企

业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以

下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审

批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。第二十四条规定，企业一

般在资质定级三年后，按合理工期完成两项以上本等级承包范围内规定的上

限工程，其他资质条件均达到上一级资质等级标准，并且连续两年资质年度

检查合格的，可申请晋升一个资质等级。第二十五条规定，企业资质等级两

年后满足第二十四条规定的条件，全部工程质量合格，优良品达到30%以上，

并获得两项以上省、部级工程质量奖或一项国家级工程质量奖，也可申请晋

升一个资质等级。从事建筑活动的勘察、设计单位、建筑施工企业和工程监

理单位应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本;注册资本是指

设立建筑施工企业的出资人实际缴纳并在企业登记机关登记的出资数额。

（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

这是对专业技术人员的要求。要求专业技术人员一是要具有法定的执业资

格，必须经过考核合格持有有关部门颁发的资格证书。二是该单位的专业技

术人员持有的执业资格证书必须同所在单位从事的建筑活动相适应；一级建

筑施工企业不能招收只能从事三级建筑施工企业的专业技术人员。《建筑法》

第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资

格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。如国务院对《注册

建筑师条例》中规定，注册建筑师，是指依法取得注册建筑师证书并从事房

屋建筑设计及相关义务的人员。注册建筑师分为一级建筑师和二级建筑师。

注册建筑师考试合格，取得相应的建筑师资格的，可以申请注册。（3）有从

事相关建筑活动所相应的技术装备。这是对技术装备的要求。不同的建筑活

动，所要求的技术装备是不一样的。

按照本条规定，技术装备要与所从事的建筑活动相适应。从事建筑活动

的勘察、设计、监理、建筑施工企业,按照其拥有的注册资本、专业技术人

员和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级。禁止建筑

施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执

照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》及相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定

资质范围内可以从事的建筑施工活动作出明确的规定。在我们司法解释起草

中，有观点认为，在建筑市场中，没有取得资质而承揽工程，使建设工程质

量丧失保障，这类合同认定无效，意见一致。但是，超越资质等级承揽工程

是否应当认定无效应予考虑。在建筑施工市场中，建筑施工企业为了争取提

高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，

以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。资质等级审批

单位对建筑施工企业的这一行为表示认可，并在资质等级审批上鼓励这一行

为。如果我们认定超越资质等级的建设施工合同无效，与建筑市场的实际情

况不符。对于这一问题，建设部持坚决的否定态度，理由是《建筑法》及建

设部部颁规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否

承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》

明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承

揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当

坚决制止。我们采纳了建设部的意见，理由是任何依据现实条件进行放宽标

准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。《建筑法》对建筑施工企业

资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，

以保证建筑工程质量。任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一

致的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触，

故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。

2．没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的

合同无效

我国房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求

的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业。但《建筑法》对

建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施

工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建

筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的

名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本

企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将

工程分包给不具备相应资质条件的单位。这种情势下，有相当一部分企业由

于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种

方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在民营企业当中，由于民

营企业起步时规模较小、资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建

设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工

程是一种普遍现象。在建筑行业中，这种现象的普遍存在，规避了行政管理

机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场正常秩序，严重影响了

建设工程的质量。在审判实践中，无法定资质借用具有法定资质企业名义对

外承揽工程的合同纠纷时有发生，但由于缺少对这类合同处理的明确的法律

依据，导致各地人民法院对此类合同如何处理掌握的原则不一致，不能及时

解决纠纷，遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序，故而，本条司法

解释明确规定借用具有法定资质企业名义承揽工程的合同无效。在司法解释

征求意见当中，有意见认为，鉴于不具有法定资质的民营企业使用具有法定

资质施工企业名义对外承揽工程情况的普遍存在，不应认定这类合同全部无

效，否则，容易遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。我

们没有采纳此种意见，理由是，虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企

业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但这种普遍存在的情况是违反法律禁

止性规定的违法行为，如果我们放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名

义对外承揽工程，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混

乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的

生命财产安全带来威胁。我们严格对建筑施工企业的资质条件，最终会导致

民营企业在法治轨道上的逐步健康发展，牺牲的是眼前的利益，保证的是长

治久安。

施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，

在审判实践当中，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，

无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人

与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。在起草《解释》初期，我

们曾试图将借用具有资质施工企业名义对外承揽工程的形式予以概括，由于

无资质的施工人借用其他建筑施工企业资质的形式的多样性及形式的不断

发展变化性，对这种形式的涵盖没有实践基础。本司法解释没有对使用具有

法定资质条件企业名义对外承揽工程的形式进行概括，而将这一认定交给了

法官，由法官根据案件的具体事实，来认定是否无资质施工人借用具有法定

资质施工企业名义对外承揽工程。

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

这一条规定的法律依据是《招标投标法》。该法第三条规定在中华人民

共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及

与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基

础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者

部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国

政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的

具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保

护国家利益和社会公共利益及公共安全。本司法解释规定必须招标的项目没

有招标的合同无效，符合《招标投标法》立法目的及宗旨，《招标投标法》

第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七

条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招

标人和投标人具有法律约束力。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单

位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才

会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无

效。让上述合同无效，有利于规范建筑项目的招标投标行为，进而达到规范

建筑市场的目的。

五、实践中应注意的问题

本条司法解释是针对实践中出现较多的问题，而法律并没有规定明确的

处理方法，人民法院对这类问题适用法律掌握的标准不一致的情况，规定本

条中五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同，如本司法

解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的合同无效。

就人民法院对案件的审判来讲，首先要适用法律、行政法规来审判案件。在

法律、行政法规没有规定，或者规定比较原则，不易掌握，才会适用司法解

释的规定。从这一点讲，除了本司法解释第一条规定的五类合同之外，如果

建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据《民

法通则》和《合同法》的规定，认定合同无效。在认定一份违反法律、行政

法强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。（1）分析强制性

规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件

如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，

⑤这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，

这类规范则为管理性规范。

违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。（2）分析强制性规范

的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻

底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严

重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体

利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保

护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。⑥分析禁止的是针对一

方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当

事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效

力性规范。

第二条［合同无效，工程验收合格的处理原则］建设工程施工合同无效，

但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应

予支持。

【条文主旨】《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因

该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价

补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包

人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，

发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设

投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返

还原则，只能折价补偿。由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较

多，计算方法复杂多样。合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，

一直是审判实践中的难点问题。就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑

工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的

主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未

经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收

合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区

别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，

均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。工程经竣工验收，已

经达到《建筑法》保护的目的。本条司法解释为平衡当事人双方之间的利益

关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工

验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。

【理解与适用】

一、起草背景

发包人与承包人签订的建设施工合同无效后，如何处理，一直是人民法

院审理建设工程施工合同纠纷案件中的难点问题。主要原因是，我国建筑业

市场处于变革时代，市场中旧的经济秩序被打破，新的经济秩序尚未建立，

房地产市场的快速发展，又吸引大量的企业投入到建筑业市场当中，不规范

的经营行为时有发生，如参与建筑活动的主体行为不规范，发包方肢解工程

发包、承包方没有资质或者超越资质等级承揽工程，承包方非法“挂靠”借

用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程。这些不规范的经营行

为，一方面扰乱了建筑市场正常经营秩序，使建筑工程质量事故不断发生。

另一方面在一定程度导致大量无效合同的产生。《合同法》、《建筑法》及《建

筑工程质量管理条例》均规定，工程未经竣工验收不得交付使用。在合同无

效的情况下，如何判定经验收合格的工程和未经竣工验收及验收不合格工程

的价值，对于这样的工程如何处理，是否适用折价补偿的处理原则，成为人

民法院审判实践的难点问题。在我国的建筑业市场，存在不同标准的工程款

的计算方法，现实中工程量的增减也是普遍现象，用何种标准及方法对承包

人建设的工程进行折价补偿，亦是难点问题。从审判实践来看，人民法院在

具体案件中就无效合同的处理如何适用法律有不同的理解，对于折价补偿的

标准及范围也有不同的认定，导致相类似的案件裁判结果相差甚远，不能取

得良好的社会效果。同时，由于无效合同的处理没有明确的法律规定标准，

致使案件不能尽快审结，导致经竣工验收不合格的工程长期搁置，不能及时

予以利用，不能实现人民法院追求的效力目标，并不能及时妥善保护当事人

利益，故而，本司法解释在广泛征求社会各界意见，综合人民法院的审判实

践的成功经验，依据《合同法》规定的无效合同的处理原则，以工程经验收

合格作为折价补偿的前提条件，对合同无效，工程经验收合格的合同如何处

理作出明确的规定。

二、社会各界意见

1．对于工程经验收合格后，合同是否应当认定有效的意见。由于工程

质量是建设工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》等行政法的立法目的

之一，从这一角度考虑，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效

力标准，故有观点认为，当建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜

认定无效，建议本条修改为“建设工程施工合同符合本司法解释第一条规定

的无效条件，但是建设工程经验收合格的，当事人请求认定合同无效的，人

民法院不予支持。”反对的观点认为，虽然在建设工程施工合同当中，工程

质量是处于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相关行政法规范所保

护，但是，法律并没有明确规定，在建设工程施工合同当中，以工程质量是

否经验收合格作为合同是否有效的必备要件。现仅从《建筑法》的立法目的

考虑，将工程质量是否经验收合格作为建设工程施工合同是否有效的惟一必

备条件，与《合同法》的规定不符，且容易造成在结果上鼓励建筑业市场中

不规范经营行为的发生，不利于通过本司法解释来制裁违法行为，规范建筑

市场的目的。因此，建筑工程质量是否经验收合格只能涉及承发包方如何结

算工程款的问题，而不能因此导致合同效力的变化。

2．对于折价补偿问题的不同观点。对于合同无效，工程经竣工验收合

格，发包人按照何种标准对承包人予以折价补偿问题。起草征求意见中出现

几种意见，第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，

发包人应当返还承包人在建设工程的造价成本；造价成本与合同价款的差价

为损失，按照过错原则承担责任。理由是，无效合同的不得履行性导致的直

接结果是承包人不应依据无效合同取得利益，故而，发包人只能按照建设工

程的造价成本对承包人予以折价补偿。造价成本与合同约定价款的差价作为

损失，由双方按照过错责任分担，这样才符合无效合同的特征及无效合同与

有效合同的本质区别。“造价成本”如何计算，也存在几种观点：一种观点

认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。理由是，国

家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行

政主管部门颁发的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。另一

种观点认为，造价成本按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算。理

由是，建设行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市

场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，

更接近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。第三种方案认

为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润和税金，

利润和税金为损失。理由是，因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，

便于人民法院对于案件的审理，同时，由于是当事人自行约定，利于当事人

接受。但是，合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取

得合同约定工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同的不得

履行性，导致承包人不应取得发包人支付的税金。第二种意见认为：建设工

程施工合同确认无效后，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支

付工程价款的，人民法院应当支持。此种意见主要是以工程质量是否合格，

作为按照合同约定结算工程款的标准。这种观点的主要理由是，当建筑工程

经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，

有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响建筑工程质量，社会效果

较好。

三、司法解释对各种意见的采纳情况

本司法解释最终采纳了建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，

承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持的观点。理由是：

1．本司法解释第一条规定了合同无效的几种情况，如果我们以建设工程验

收合格作为合同有效的惟一必备要件，司法解释中第一条关于合同无效的规

定就没有意义，因为第一条规定的无效的合同，在工程经验收合格后，都会

成为有效合同，这与司法解释打击建筑业市场的违法活动，规范建筑业市场

的经营活动的制定初衷相违背，间接鼓励了无效合同的签订及履行。故而，

本司法解释没有规定建设工程验收合格的，可以认定有效，而是确定建设工

程施工合同无效，建设工程验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合

同约定支付工程款。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法

理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保

障工程质量。且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得

到良好的社会效果。其他关于工程款支付标准的意见，都存在一定的审判实

践中不好掌握的问题。

合同无效，按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人。如果按照工程

定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的

造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损

失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保

护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。同时，目前我国

建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常

常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同

无效按照上述两种标准折价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以

达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解

释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故

而在合同无效时，不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。认为合

同无效，承包人只能要求合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税

金的观点同样有不当之处。就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价

值，也即建设工程的完整造价。

如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则

承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据

无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其

利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾

激化，案件审判的社会效果不好。故而，此种观点亦不可取。参照合同约定

确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平

衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适

当简化程序，减少当事人讼累。

四、实践中注意的几个问题

建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。处理时应当

把握以下原则：

（1）履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建

筑产品的过程。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该

合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价

补偿。由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还

原则，而应适用折价补偿的返还原则。（2）应当区分工程质量是否合格。

按照《合同法》规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和

按照过错赔偿损失。

“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，

然后才存在补偿问题；

没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应

根据《合同法》第二百七十九条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付

使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》六十一条第

二款也作出相同规定。建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程

的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把握工

程是否经竣工验收合格这一标准。验收合格一般有建设行政主管部门的质量

评定机构作出的认定，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管

部门作出的评定标准是具有行政评定彩，具有权威性，应在案件审理中予

以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如

果提出的异议充分，应当允许当事人重新评定的申请，并依据重新评定的结

果作为认定建设工程质量是否合格的参考。（3）经验收合格的工程包括工程

竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复

后验收合格的工程。《建筑法》第六十条第一款规定：建筑物在合理使用寿

命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构

工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下

一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值，未完的

工程，应当对经阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分折价补偿。

（4）参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双

方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工

程款。但是，根据案件的具体情况，按照合同约定无法计算工程款，往往发

生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，也不排除根据案件的

具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额。

第三条［合同无效，工程验收不合格的处理原则］建设工程施工合同

无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复

费用的，应予支持。

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款

的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事

责任。

【条文主旨】本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经竣工

验收不合格的处理原则。这一条包含两层意思，一是合同无效，工程竣工验

收不合格，工程款项的支付方法，二是合同无效，工程验收不合格，承包人

与发包人责任的承担。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，

因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折

价补偿。建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定

或者行业规定的标准，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，

但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这

种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。

按照《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，

但由于建设工程没有经过竣工验收，需要进行修复，具备验收条件后方能使

用，故而发包人可以要求承包人承担修复费用。另一种情况是，建设工程的

质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价

值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，承包人没有请求支付工程价款的权

利。《建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负

责。按照上述法律规定，对于经竣工验收不合格的建设工程，承包人应当承

担民事责任。但实践中经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情

况，所以按照过错程度，具有过错方承担责任，符合公平原则及《合同法》

规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

【理解与适用】

一、起草背景

对于合同无效，建设工程经验收不合格，哪一方应当承担责任，发包人

是否应当支付工程价款，及工程价款按照何种标准予以支付，一直是审判实

践中争议较大的问题。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，

发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标

准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建

设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不

合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收

合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建

设工程质量管理条例》第十六条第三款规定，建设工程经验收合格的，方可

交付使用。按照上述法律规定，建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用，

否则不能予以交付使用。在审判实践当中，对于合同无效，工程经验收不合

格，或者合同无效，建设工程未经竣工验收的，承包人主张工程款的，人民

法院根据上述法律关于经竣工验收方能交付使用的规定，驳回承包人的诉讼

请求。这样的裁判结果使大量经验收不合格或者未经竣工验收的建设工程施

工合同纠纷得不到彻底解决。实践中另一种作法是，按照《合同法》规定的

无效合同的处理原则，合同无效，不论工程是否竣工，是否经验收，都要归

发包人所有，因此发包人应当对承包人予以折价补偿，但各地人民法院对于

补偿的标准掌握的原则并不一致，有的以工程造价成本折价补偿承包人，有

的按照合同约定价款，有的委托专业部门对建筑工程进行评估，按照评估价

格对承包人予以折价补偿。由于人民法院对适用法律理解的不同，导致就具

体案件作出的裁决结果差异很大。工程经验收不合格的建设工程施工合同纠

纷案件审结的社会效果不好，是造成建筑施工企业长期拖欠工人工资的原因

之一。因此，妥善处理此类纠纷，对于合理利用社会资源，平等保护承、发

包人利益，保护建筑工人的合法权益，维护社会稳定，具有积极的意义。在

本司法解释征求意见当中，社会各界及各级人民法院均要求将合同无效，工

程经验收不合格的案件如何处理，按照统一的标准，作出明确的规定。我们

在充分调研的基础上，对此问题作出了两方面的规定。

二、征求意见及采纳的情况

在本司法解释起草中，对于合同无效，工程经验收不合格的建设工程施

工合同纠纷如何处理，有不同的观点。一种观点认为，按照《建筑法》和《合

同法》的规定，建筑工程经验收合格后，方可交付使用。对于未经验收合格

的工程，不得交付使用。因竣工验收不合格的工程，无法交付，发包人无法

使用，导致合同目的无法实现，发包人可以不支付工程价款。

按照这种意见来处理案件，可能造成的后果是，发包人不用支付对价即

可以接受建设工程，如果建设工程具有利用价值，发包人依据无效合同取得

利益，而承包人不能依据其投入得到相应的报酬，双方的利益不平衡，损害

承包人利益，不符合民法的公平原则，且亦激化矛盾，案件审判社会效果不

好。且由于发包人不用支出即可取得建设工程，导致发包人对已取得建设工

程产品价值不珍惜，轻易决定对接受的建设工程铲掉重来重新进行建设。如

果工程经过修复可以符合验收条件，从而具有使用价值，这种作法未造成社

会资源的浪费。另一种观点认为，不论工程是否验收合格，按照无效合同的

处理原则，工程都要交付发包人，故而发包人应当就接受的工程支付承包人

工程款。这种观点又会导致如果工程确实无法修复，不再具有使用价值，这

种损失完全由发包人承担，不符合公平原则。在充分研究各种意见的前提下，

本司法解释当中确定以建设工程修复后是否经竣工验收合格作为承包人请

求支付工程款的前提条件，建设工程修复后经竣工验收合格的，发包人请求

承包人承担修复费用的，应予支持。建设工程无法修复或者修复后经竣工验

收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；此款规定具有充分的法

律依据，《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质

量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等

违约责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中

出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返

修。上述法律规定表明的观点是，建设工程经验收不合格的，承包人应当承

担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或

者双方基于丧失合作基础的情况，发包人与承包人均同意由第三人能进行建

设工程的修复工作时，发包人可以要求承包人承担修复费用。这种作法可以

避免社会资源的浪费，平衡当事人之间的利益，使案件的审判结果达到较好

的社会效果。修复后的建设工程经竣工验收仍然不合格的，建设工程已经失

去价值，只能铲掉重新进行建设，承包人要求支付工程款的，不应予以支持。

这样的规定，可以严格制裁违法行为，保证工程质量，促进建筑业市场的健

康有序发展。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的

财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的

一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应

的责任。《建筑法》第五十八条明确规定，建筑施工企业对工程的施工质量

负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工

减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程

设计。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术

标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和建筑设计进行检验，不合格

的不得使用。第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础

工程和主体结构的质量。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工

单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应

当负责返修。上述法律规定表明，承包人应当对建筑工程的质量承担责任。

故而，本司法解释明确规定，建设工程经验收不合格，承包人应当承担民事

责任。但建筑业的实际情况是，工程质量不合格可能有发包人的原因，如发

包人提供的设计有缺陷，造成按照发包人提供的设计图纸进行施工建造的房

屋存在质量问题，无法经过验收。发包人为追求不正当的经济利益，往往提

供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准。而我

国的建筑业市场基本是发包人市场，承包人往往考虑到发包人的优势地位，

接受发包人购买的材料或者购买发包人指定的建筑材料、建筑配件、设备等。

导致建筑工程质量经验收不合格。也有发包人在工程发包过程中操作不规

范，将工程肢解分包，或者直接指定分包人，而被指定的分包人不具有相应

的资质，或者不能按照规范施工，导致工程质量存在缺陷，经验收不合格。

本司法解释在征求意见的基础上，从我国建筑业市场的实际现状出发，规定

工程经验收不合格的，发包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。这也

符合《民法通则》的公平原则。

三、实践中应注意的问题

掌握本条规定的工程款项支付的原则，就要从根本上把握修复后的建设

工程经再次竣工验收是否合格这一分界点。修复后的建设工程经竣工验收合

格的，发包人要支付承包人工程价款，同时可以要求承包人承担建设工程的

修复费用。修复后的建设工程经再次竣工验收不合格的，发包人可以不支付

承包人工程价款。在审判实践中，双方因为纠纷的产生，矛盾加大，对于建

设工程经竣工验收不合格的，一方面承包人不愿继续承担建设工程的修复义

务，进行修复工作，另一方面发包人也不愿承包人再继续进行建设工程的修

复工作。如果双方均同意不再由承包人进行修复工作，如何确定工程款的给

付问题。笔者认为，在承、发包双方均同意不再由承包人继续建设工程的修

复工作的，首先要看建设工程存在的质量缺陷是否可以修复，并可以经竣工

验收合格。对于建设工程存在的质量缺陷是否能够修复，一方面看当事人对

这一问题的态度，如果双方当事人从建筑业的国家质量要求及行业质量要求

的基础上，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以修复，那么，人民法院可以

根据法律规定，对此予以认可。发包人应当支付承包人工程价款，承包人负

担工程的修复费用。如果双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不

同的意见，且难以达成共识，由于建筑工程质量问题涉及专业技术问题，这

种情况下，建筑工程质量存在的缺陷是否能够修复，就需要委托专业部门进

行评定，以评定的结果作为人民法院认定建筑工程经验收不合格，其存在的

质量问题是否可以修复的参考。发包人在提出请求承包人承担修复费用的主

张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效其受到损失的赔偿责任

及缔约过失责任。对于审判实践当中出现的工程没有竣工，经阶段性验收不

合格，但可以予以修复的，修复后的工程经验收合格的，可以参照这一标准

来处理。建设工程经竣工验收不合格的，在经过专业机构评定，工程存在的

质量问题无法修复的，不再支持承包人请求支付工程款的主张。但如果发包

人对工程质量缺陷具有过错的情况下，承包人可以就合同无效，请求发包人

承担损失。对于合同无效，建筑工程经验收不合格的，确定的责任承担原则

是承包人承担责任。但是，如果发包人对建设工程验收不合格存在过错的，

也应当承担责任。这一责任的承担应当在认定发包人过错程度的基础上作出

判断。在法律有明确规定某方面的责任是承包人主要责任的情况下，发包人

只能负次要责任，对于其承担责任的多少，由法官依据案件的实际情况及法

律规定予以判决。

第四条［违法转包、分包合同的处理原则］承包人非法转包、违法分

包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工

企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据

《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【条文主旨】本条规定具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分

包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将

当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第

一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非

法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包

人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业

因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程

施工合同取得的利益予以收缴。

【理解与适用】

一、起草背景

《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规

定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企

业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设

工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形

式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

上述违法行为，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，

扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工

程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会。但法律对承包

人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法

院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上

的不同。人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会

效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。故

而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效

无效。本司法解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与

承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间

的建筑工程承包合同关系，承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间

的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人

之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条

中规定,而是在本条中予以规定。本司法解释第一条对没有资质的实际施工

人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主

要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用

有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中，且

在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被

使用资质企业三方之间的法律关系。故本条在体例上将承包人分包、违法转

包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工

企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收缴规定的对象，对

于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过

借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取的利益，是

否应认定为非法所得并予以收缴，各地人民法院掌握的原则不一致。有的人

民法院积极采取收缴措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设

工程施工合同在认定合同无效的前提下，都适用收缴的民事制裁措施。有的

法院则不主张采用收缴这种民事制裁措施，在案件审理中，基本不予采用收

缴这一民事制裁措施。综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人

民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴

的民事制裁措施。在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采

取收缴措施，有的法院不予收缴。2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡

化对当事人非法所得采用收缴措施的。在司法解释征求建议中，各级人民法

院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据

《民法通则》的规定，予以收缴。理由是，有人民法院采取收缴这种民事制

裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的，另一方面可

以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。社会

各界也积极呼吁本司法解释当中对于收缴非法所得作出规定，以规范建筑业

市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界

意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建

设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签

订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通

则》第一百三十四条的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法

所得予以收缴。

二、讨论中的意见

对于承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求

意见当中，基本取得一致的意见。对于在建设工程施工合同纠纷中，是否可

以依据《民法通则》第一百三十四条规定对非法所得予以收缴。在起草初期，

我们一直主张减少和避免适用收缴民事制裁措施，对违法行为由行政机关依

照行政法规范作行政处罚。基于此种考虑，在本解释草拟稿中没有作出收缴

规定。以后，解释稿在人民法院网上、人民法院报上征求社会各界意见以及

召开座谈会听取各级法院、建设部等单位意见时，一致意见认为人民法院对

非法所得应予收缴，并建议增加相应条款。我们采纳了各方面对于在本司法

解释中增加对非法所得予以收缴的意见，主要理由是：（1）将当事人依据本

条规定的无效合同取得的利益，确定为非法所得并采用民事制裁措施予以收

缴，有充分的法律依据。按照《民法通则》规定的精神，非法所得应是指当

事人从事违反法律、行政法规强制性规定的民事行为所取得的财产。《建筑

法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范

围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业

以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本

企业的名义承揽工程。第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解

分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资

质条件的单位。《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设

施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法

通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。《建筑法》第六十六条规定，

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义

承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处。第六十七条规定，承包

单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，

没收违法所得，并处。《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业

出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的

利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取

没收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释

中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为

非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。《建筑法》作为规范建筑行业

的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建

筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质

的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利

益，具有资质施工企业出借资质取得的利益确定为非法所得。然后按照《民

法通则》第一百三十四条：“人民法院审理民事案件，收缴当事人进行非法

活动的财物和非法所得”的规定，对当事人的上述非法所得予以收缴。（2）

对这几种合同非法所得进行收缴，有利于平衡当事人之间的利益关系，及时

制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生

命、财产安全。我们开始考虑只在第三人借用具有法定资质的建设施工企业

名义与发包人订立的合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十

四条规定收缴建设施工企业出借法定资质的非法所得。后在讨论中，又增加

为现在的三种合同，之所以增加收缴非法所得适用范围，主要考虑在违法分

包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收

缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转

包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包

人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结

果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部

或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获

取利益，也不符合法律规定。

人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利

益。同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行

为，进而规范建筑业市场的经营行为。

我们在审判实践中出现过这样的做法，即人民法院不采取收缴措施，而

是向建设行政主管部门发出司法建议，建议建设行政主管部门对当事人的非

法所得予以收缴。这种作法的弊端是，建设行政主管部门在收到人民法院司

法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采

取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。且人民法院采取

收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违

法行为，起到预防违法行为产生的作用。而建设行政主管部门按照人民法院

司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁措施是一种事后制裁，其取得的

社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。且因是事后制裁，可能收缴措施

得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。

这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规

定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。

三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法

我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对

当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。对于在审判实践中如何贯彻和执

行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点。第一种观

点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的

财产和已经取得的财产均予以收缴。理由是，当事人履行违反法律禁止性规

定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。《民法通则》规定的

非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，

应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。这一观点曾被最高法院的相

关司法解释采纳。

《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规

定，关于联营合同中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向

联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按

期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有

关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者

约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的。第二

种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政

部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，

行使收缴权。这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法

院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院

有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。第三种观点认为，《民

法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取

得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高法院在具体的案

例中体现了该种观点。四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工

程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998

年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，

违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，

其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事

行为而牟取利益。故依照《民法通则》第一百三十四条第三款、《建筑法》

第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出（2001）川经终字第

203—1号和（2001）川经终字第203—2号民事制裁决定书，决定对眉山

分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约

定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除

其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴。眉山分公司与

李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复

议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分

公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民

事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价

及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元予以收缴”显属不当。

因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法

院（2001）川经终字第203—1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上

均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。经审查认为，根据《民

法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以收

缴进行非法活动的财物和非法所得。但案件事实表明，“分包协议”无效后，

经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司支

付给李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元。

因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人民法院“对眉山分公司因履

行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额

287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。眉山分公司尽管违

反了《建筑法》第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法

律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整

顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；

其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的

职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人

予以民事制裁。故而撤消了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。

对于李明的复议申请，经审查认为，根据四川省高级人民法院

（2001）川经终字第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十

九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之

规定，《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08

元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92元工程

款，应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条

第三款之规定，对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法

院对李明的处罚决定。最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为，依据

无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得，依据《民法通则》的规

定，予以收缴。受上述观点的影响，审判实践中，1995年前，人民法院对

非法所得多予以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。

四、实践中应注意的问题

1．严格把握承包人转包、分包行为。国务院于2000年1月30日发

布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分

包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不不具备相应资质

条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认

可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总

承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将

其承包的工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同

约定，直接将工程再转包。

人民法院在审判案件中，应在上述范围内确定承包人分包与违法转包的

行为。

2．限制收缴的范围。《民法通则》只是规定了对非法所得予以收缴，但

没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收缴的民事制裁措施。我们

在建设工程施工合同纠纷案件审理中，应严格把握非法所得的适用范围，在

本条司法解释确定的三种合同当中适用，不应超出本条司法解释确定的合同

范围之外。采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的建设工程承包人，

出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质的施工人。收缴的非法所得

为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工

企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建

设工程承包合同取得的利益。

3．避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。《建筑法》对本条司法

解释中可以适用收缴的情况也均作出了行政制裁予以收缴的规定，在建设行

政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出

收缴的处罚决定，否则会加重当事人负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得

较好的社会效果。

4．非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜

采取收缴措施。

本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得

但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如

果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导

致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范

围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。

《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得

的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有

依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导

致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，

不宜采用收缴这一民事制裁措施。

5．注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。《民法通则》第一百三

十四条规定的涉及财产的民事制裁措施，除收缴非法所得外，还可以予以罚

款。在人民法院已经采取收缴非法所得的制裁措施后，为避免加重当事人负

担，不应再采取的制裁措施。

第五条［施工中取得资质的，按有效处理］承包人超越资质等级许可

的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，

当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【条文主旨】承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范

围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规

定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级

的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，

可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的

观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导

致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同

满足有效的条件，促使合同有效。

我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其

取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步

较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的

地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管

理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要

一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设

工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由

于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不

会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促

进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。对于无效合同效力补正问题，最高

人民法院相关的司法解释中已有规定，在审判实践中取得了良好的社会效

果，

故本条吸收了司法解释中关于合同效力补正的成功经验，

规定对于此种合同就其效力可以予以补正。

【理解与适用】

一、起草背景

应该说，超越资质等级承揽建设工程的现象，在我国的建筑业市场是较

为普遍存在的一种状况。这一现状的产生，一方面是由于我国建筑业市场没

有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理

机关对建筑业市场的管理和引导不到位。进入建筑业市场主体经营模式的多

样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的

审查不严格，导致超越资质等级承揽工程情况的大量出现。另一方面是由于

我国建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级的管理实行动态管理，即建

设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度，按照建筑施

工企业的申请，可能会提高建筑施工企业的资质等级，同时，可能因为建筑

施工企业建设施工能力的下降或者建筑施工企业的违法经营行为，降低建筑

施工企业的资质等级。这样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中

可能处于变化的状态。建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑

施工企业承揽超越资质等级两个以上的工程的，作为建筑施工企业申请提升

资质等级的一个条件。在资质等级的实际评定当中，有将建筑施工企业超越

等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。建设主

管部门的这种做法，也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程。这种状

况下，如果我们对于超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，不论

建筑施工企业是否在工程的建设当中取得相应的资质等级，一律认定合同无

效，会导致大量无效合同的产生，这一方面与《合同法》尽量保护合同有效

的立法原意不符，另一方面脱离建筑业市场的现状，不利于从公平合理的角

度解决纠纷，故而，本司法解释对承包人在签订建设工程施工合同时超越本

企业资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级

的，可以认定合同有效的规定。

二、征求意见中的几种观点

对于承包人在签订建设工程承包合同时超越资质等级许可的业务范围，

但是后来取得了相应资质等级，合同效力如何认定，在建设施工企业资质等

级取得时间上是否应放宽，放宽到什么程度，在本司法解释起草中一直存在

争议。第一种观点认为，国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定

的国家干预上，对合同效力的认定，是法律、行政法规规定的“杠杆”不能

再有突破，否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性，不

允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效，否则会鼓励当事人签

订无效合同，与《合同法》规定无效合同的目的相违背。因此，不应当对建

筑施工企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽，并据此对

本应无效的合同认定为有效。第二种观点认为，中国的建筑业市场刚刚起步，

很不规范，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许

当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当

事人的合法权益，具有良好的社会效果，这样做不违背法律规定，恰恰是为

了实现法律的根本目的——为经济建设服务。第三种意见认为，应当允许当

事人通过事后补办手续，来补正合同效力，但要严格掌握，必须严格限定补

正时间，否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该部司法解释时，社会

各界的普遍意见认为，承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法

律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签定后取得了相应资

质等级，以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态度。对于承包人事

后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，有不同的意见，一

种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的

相一致，且在《关于审理房地产法管理法施行前房地产开发经

营案件若干问题的解答》中对于房地产开发商补办手续规定宽展到一审诉讼

期间，取得很好的社会效果。第二种观点认为应当严格限制取得时间，将时

间限定在建设工程竣工前，否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现，

影响建筑工程质量，与《建筑法》的立法目的相违背。第三种观点认为，应

当将补办时间限定在起诉前。理由是：《关于民事诉讼证据的

若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形

成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，

并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司

法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而且《民事诉讼法》

有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当

出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重

复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限

定在诉讼前。

三、对各种观点的采纳情况

我们在本司法解释当中采纳了合同效力可以补正的观点，主要理由是：

（1）合同效力的补正有充分的理论基础。我国学者认为，无效合同包括两

种情况，一种情况是合同因明显违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，

不需要经过裁判的认定，合同就是当然无效。另一种情况是合同虽然违反了

有关法律和行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有明确指明违反该规

定对当事人进行的民事行为效力的影响，也就是说违反了法律、法规强制性

规定是否导致合同无效需要经过法院的裁判予以认定。许多法律、法规常常

只是规定违反强制性规定应当承担的行政责任，但未规定合同无效。由于行

政责任与合同效力不是同一概念，即使承担行政责任并非必然导致合同无

效。这样，此类合同在签订后，人民法院作出认定之前虽然成立但不生效的。

就并非不能通过事后补正或者实际履行来促使合同有效。⑦（2）合同的效

力补正已经被最高法院制定出台的司法解释所吸收，并取得良好的社会效

果。在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》中，已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续是

可以补办的，或者在一定的期限内是可以补办的，该解释第九条规定，法律、

行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一

审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定合同未生

效。在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若

干问题的解答》中规定，商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的

开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预

售许可证明的，可以认定预售合同有效。《关于审理商品房买

卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品

房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在

起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述司法解释当中关于

合同效力补正的规定，在实践中起到了促进当事人积极履行合同、保证交易

安全及促进经济发展的作用，被许多法官和当事人借鉴，本司法解释根据建

设工程施工合同的审判实践并考虑到法律规定的原则，借鉴

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》和最高人民

法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，

在本司法解释当中规定承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许

可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，发包人以承包

人超越资质等级为由主张建设工程施工合同无效的，不予支持。对于效力补

正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取

得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对

建设施工企业资质施行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承

揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经

具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑

法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不

矛盾。如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，

由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实

践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因，诉至法院。由于建

设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事

人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，已经与竣

工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证，以此

时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背。

四、在实践中应注意的问题

应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定

超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政

法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力

补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范

围。本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，

应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相

关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建

设工程实际交付发包人。如果承包人出于某方面的考虑，如出于发包人没有

全额支付工程款，为了将工程作为发包人支付款项的抵押或者主张工程款的

优先受偿权的考虑，没有将已经实际竣工的工程实际交付发包人，但承包人

有证据证明工程已经实际竣工，可以认定工程竣工的事实，并依据竣工的事

实作出竣工时间的认定。对于未完的工程，一般应以承包人停止建设，将工

程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定

合同效力的事实基础。

第六条［垫资原则按有效处理］当事人对垫资和垫资利息有约定，承

包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标

准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

【条文主旨】

本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。

对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。此前在处理垫资问题无论从

学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争

的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的认为垫

资是建设工程施工合同常的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应认定为无

效。本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个

突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原

则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，

如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资

本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如

果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发

生的垫资按照一般的工程欠款处理。

【理解与适用】

一、起草背景及对垫资问题上认识的转变

在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所

谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部

分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者

工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。

以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中主流观点认为，建

设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人间

违规拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，一般另行制作民事制

裁决定书对垫资及利息予以收缴。这种观点的法律依据为1996年原国家计

划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承

包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。但是，在实践

中却出现了为垫资“松绑”的现象，以至于关于垫资的上述规定与建设工程

实际情况呈现尴尬的南辕北辙畸形特征。上述通知其中明确规定，不论是开

发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。一般认为，这就是国

家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”。但此后的几年间里，该规定却一直

面临着无法实践的尴尬局面。二十世纪90年代初，某大型建筑施工企业曾

经就工程建设中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照项目

个数计算为50％以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20％左右。

近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个垫；垫到正

负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇。换言之，垫资问题没有因为上述通

知的出台被阻止，反而愈演愈烈了。

正所谓“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者是否认可垫资行为，

在近年来的市场上确实十分盛行。而为了规避有关规定，承包方和发包方也

想出了不少变通的办法。最为常见的对策就是“阴阳合同”，又称“黑白合

同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份表面上无懈可击、用来掩人耳

目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资

条款的“阴”合同。应当承认，上述通知出台的初衷是为了维护施工企业的

利益，缓解工程款拖欠问题。按当年的政策解释：垫资是市场混乱的根源，

如果没有垫资，就不会存在工程拖欠款问题，没有拖欠款也就不会产生各种

社会问题。因此，禁止垫资不仅可以解决拖欠款问题，更可以规范建筑市场。

但现在看来，实际情况和当初的设想大相径庭。虽然在司法实践中上述通知

往往会成为法官判决垫资条款无效的依据，但其法律效力太低却是一个客观

存在。按照1999年12月出台的关于适用《合同法》若干问

题的司法解释的规定，“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当

以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以

地方性法规、行政规章为依据”。上述通知是位列部门规章之下的规范性文

件，不能成为否定合同效力的依据，这无疑会影响它的施行。

但这还不是最根本的原因。一些专家认为，制度设计的一个基本原则是

必须符合市场经济的规律。上述通知虽然出于良好的愿望，但却与建筑市场

的规律不一致。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由

国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接

轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合

作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包方而言有点无

奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有

效性看，它并不违反现行任何法律；比照我国其他经济领域，它也并非建筑

市场独创。因此有人甚至断言，即使用行政法规乃至于法律来规定垫资行为

无效，也难以在实践中得以避免垫资行为。

应该看到，在目前的市场条件下，工程款拖欠现象依然十分严峻，并且

很多情况下都与垫资问题连在一起，但是二者之间是否具有广泛的必然联系

呢？在国外，垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。

国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到

了100%，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造

成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从这些

民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资演变为拖欠款的办法，所以他

们可以大胆地垫资。

但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于国有企业体制上的局限性，

对垫出的大笔资金如何收回没有有效的机制。在这种情况下，垫资必然产生

拖欠款。因此，有人认为，政府从一开始就瞄错了靶子。要真正解决拖欠款

和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制

度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程

建设，垫资又有什么不可以呢？一把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的

是用来切菜。因噎废食显然是不可取的。就垫资而言同样如此，真正要做的

是创造一个菜刀只能切菜、垫资只能用于工程建设的环境。实际上，国家有

关管理部门早已意识到这个问题对市场的影响。建设部有关部门负责人也曾

经明确表示，管理层并不认为垫资违反现行法律。之所以迟迟没有明确《通

知》的地位，主要是考虑市场的承受力。专家们分析认为，管理层倾向于等

待国有企业体制改革完善后再开禁是可以理解的。但是也有专家指出，解除

垫资的禁令实际上宜早不宜迟，因为现在我国已经将国门打开，外资企业已

经可以进入中国建筑市场，而进来的企业无一不是垫资施工的能手，他们有

一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的机制，更有承受工程

款收不回的实力。如果我国不尽早将垫资松绑，让我们的企业适应“阳光下”

的垫资施工，让市场形成规范的垫资环境，等到这些跨国企业在中国站稳脚

跟，我们的民族建筑业很难与其竞争。

随着时间推移，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效

力在观念上有所转变，有的法院开始认定垫资条款有效；主要是由于我国加

入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例，而垫资则是国际建筑市场惯例，

并且也符合我国建筑市场实际情况。在起草本解释中，就垫资问题反复听取

管理部门、法律专家、社会各界的意见，最后形成共识认为：《关于严格禁

止在工程建设中带资承包的通知》从法律上讲不属于《合同法》第五十二条

规定的法律、行政法规的强制性规定，不具有应当适用的效力，人民法院以

此作为认定垫资无效的法律依据，理由似不充分。垫资符合行业和国际惯例。

目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及

支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖

欠工程款问题，垫资合法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，是否垫资

和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施

工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求

垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求

返还垫资款本息；如其主张得到支持，不符合诚信原则。据此，解释稿将垫

资行为合法化符合《合同法》精神，也符合建筑市场的实际情况。

二、正确处理垫资问题

建筑安装施工合同纠纷是当前房地产纠纷案件中的占比重较大的一部

分，其中垫资建房而导致纠纷是突出的一种。该种纠纷的形成与目前我国建

筑市场的不规范，及相关法律的不健全有直接的关系。从目前法院受案的情

况看，此类纠纷为数不少，多数表现为提供垫资一方因在施工中垫资过高，

无力继续承担的情况下，而要求建设方给付工程款。而建设一方则要求继续

按合同履行。法院在审理该类纠纷中，如对有关建筑施工的程序了解不透，

政策尺度掌握不一，特别是对产生“垫资”的原因、性质及后果未做深入了

解的话，其处理结果将不能得到好的社会效果。

正确处理这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的原因、性质及后果，

只有这样才能总结出适合当前建筑市场现状的审判思路。

（一）垫资建房的原因

在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为

建设单位（发包方）和施工单位（承包方）在合作中可能会发生多种类型的

争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，由垫资建房所

引发的纠纷呈明显增加趋势，逐渐成为建筑工程施工合同纠纷中的主要表

现。

垫资建房是我国房地产业逐步发展中的一种产物。一般来讲，作为承包

方，其承接工程的目的，就是为通过工程款获取施工利润。但由于我国房地

产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不

配套，尤其是有关建筑工程公开招投标的竞标程序未法律化，即使是颁布了

有关政策、法规，也缺乏有效强制力保证实施。造成在建筑市场中，一些未

经过公开招标程序而产生的“人情合同”非常之多。施工单位，特别是一些

实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，

或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种方式。

同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参

与竞争。在上述方式中，最大的受益者即为建设单位。因为一些资金不足的

开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方

式进行施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是

以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。

这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要原因。

如上所述，施工单位承担了本应由开发商（建设单位）负担的还贷风险

及市场风险。有些观点认为，垫资建房属于建设单位与施工单位的纠纷，且

垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行约定，无能

力提供充分的施工资金，违约责任应由其自行承担。但从客观上讲，垫资建

房也存在相应的社会危害性。由于在市场竞争中，承包方较发包方是相对弱

者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，

另一部分通常是由贷款而来，并以其先行启动工程。在施工过程中一些材料

费、设备费用往往通过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减

少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、材料费的

做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取

决于开发商的经营效果，一旦开发商销售业绩低于预计水平，就会导致建设

单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，一般在

垫资纠纷案件审理过程中，除有工程款纠纷外，还常伴有双方的劳务费纠纷、

与材料商的材料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量瑕疵等诸多问题。另

外，因在施工中，随着市场的变化，原材料、人工费等难免存在有调整变化，

且垫资者还将承担银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的经营风险

无疑也会添加到施工单位的身上。而作为建设单位，由于是由施工单位垫资，

在资金上并无压力，其给付工程款一般是从预售、销售房款中支取，故双方

合同约定能否完全顺利履行，主要凭借房屋预售、销售情况而定。如房屋未

能销售业绩不佳，建设单位一般总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，

即使是顺利销售出房屋，建设单位也总是先考虑再次开发的用款，而对拖欠

的工程款采取尽可能的回避、拖延态度。同时，如果在房屋建成之后施工单

位仍无法回收工程款，势必面对银行、材料商、施工工人及其他债权人的强

大压力；为了尽快解决债务困扰，施工单位不得不勉强满足建设单位的各种

不合理的要求。由此可以看出，垫资建房在很大程度上损害了施工单位的权

益，且对建筑市场正常的经济秩序存在潜在危害性。

（二）垫资建房的性质

垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在

自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的作法及时启动工程。施工

单位亦可在承揽到工程的同时，防止停产损失并获取施工报酬和利益。从总

体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中体现一些优势，往往施

工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出要求。故从表象上看，仅为一

种合作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建设单位（开发商）资金不足的

事实。

其次，开发商建房的目的是为了出售，本身应属其经营行为的生产环节，

为其生产环节筹措资金建房是经营者承担经营风险的义务。第三，利用他人

资金生产，又不承担风险及法律责任，使用不正当的手段抢占市场，挤垮同

行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移给他人，又不承担

法律责任。因此有人认为，垫资的实质是两个非金融企业之间的资金拆借；

也有人认为，垫资是同行业之间不正当竞争的手段。

我们认为，首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人

预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完

成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免

有些牵强。其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地

使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分

建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单

位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵

押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，

施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的

混乱局面。再次，垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。

能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实

力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成

为建设施工的不利因素。基于以上的分析，笔者认为，垫资合同实际上是契

约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与

承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反

映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充

分的尊重，赋予其应有的法律效力。

（三）垫资合同中需要注意的几个问题

垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度

付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、

房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规

定和市场交易习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承担风

险是非常大的。也因为此，对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”

的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。实践中，为了尽量

减少垫资带来的风险，应主要注意以下几点：

1．要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款

将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有

关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，投标单位

必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可

行性分析。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带

来巨大风险。

2．要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，

包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到

位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。

3．要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约

权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评

审。签约权的行使必须集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严格的

资格要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。

根据合同标的和项目风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐

条评审，重大项目应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问

题提出修改意见，提出解决问题的办法。

4．争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在

目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工

企业垫资款的回收是极其有利的。

目前河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度，企

业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来来。建筑工程合同

持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。

因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理

是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳

务管理等方方面面的综合治理工程。

5．实行项目合约经理委派制，将项目合约经理定位在项目副经理的地

位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导，不受项目经理的行政干预，

让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资

金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包（劳务）商和材料商应付款

项的审查与支付，监控现金流向。

6．按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周

期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，

按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度

款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。

竣工工程的拖欠款其风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时

办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方

实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦

发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。

7．对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素，如业主的

产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以股

抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。

8．工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该

项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即：

工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认

后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；

发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承

建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。

9．施工企业必须牢记，在一般情况下，有效维护自身权益的两个非常

重要的前提是：质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业

必须做到的基本条件。

三、审判实践中对垫资案件的处理应注意的问题

1．应做到处理案件及时由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多

方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取

利益；施工单位在审理过程中不免要承担停工损失等；银行贷款如不能及时

返还会导致罚息的增加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉

讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应本着及时审

理的原则。

2．审执结合处理原则

对于社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的

审理完结，亦应尽可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这

也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，重点应采取

合理合法的方式对建设单位的房产（就是施工单位垫资施工的房产）进行诉

讼保全措施，具体做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工

程的进一步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩大，原

被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全措施应以保障执行工作

顺利进行为根本，不能代替执行。但如果审理期间这方面的措施不能完备，

建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事

人及其他债权申请人的利益付诸东流，案件审理也就失去了其真正意义。

3．区别不同案件的情况作出具体处理

对于未实际履行的合同，双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚

未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民

法院首先应对合同效力进行认定。

如合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行合

同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法

律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行

之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等

费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可

以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。对于已履行完毕的合同，这

里所谓的“履行完毕”主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒

不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了

投入正常使用的条件。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付

施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程

款的结算上。工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定

标准进行。对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确

的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同