以自首论的理解和适用

以自首论的理解和适用

《中华人民共和国刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌

疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，

以自首论。”这一规定是在总结司法实践经验的基础上对自首制度的补充和完

善，也是党和国家一贯实行的惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体体现。

“以自首论”，在理论上又称之为准自首、特殊自首、余自首。它的确立，

从立法上放宽了自首的成立条件，扩大了自首的适用范围。由于其与一般意义上

的自首相比有着自身的特殊性，加之作为刑法确立的新制度在司法实践中也必然

会碰到一些新问题，为此，笔者试就“以自首论”的理解和适用，结合《最高人

民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）

中的有关规定，发表拙见，以求教于大家。

一、“以自首论”的主体

“以自首论”的主体，依法而言，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被

告人和正在服刑的罪犯。”具体包括：

1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。但是由于法律并没有规定对正在

被追诉的犯罪嫌疑人、被告人都必须采取一定的强制措施，因而对于这些未被采

取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人（包括强制措施已解除的）或在接受讯问时或

主动去司法机关如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是适用刑法第

67条第1款还是第2款就值得探讨。虽然犯罪嫌疑人、被告人未被采取强制措

施，但司法机关依职权对其部分犯罪进行了立案、侦查、审查起诉、审判等诉讼

活动，其部分罪行（一罪或数罪）已经被司法机关所掌握，这显与《解释》所述

“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚

未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人

民法院报案”的自动投案有别，因为犯罪嫌疑人自动投案后所供的罪行是自己所

犯的所有罪行或者是数罪中的部分罪行，其所供的罪行并不受司法机关是否掌握

的限制；与《解释》中的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组

织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，……应当视为自动投案”

的情形也有异，因为其部分罪行已处于司法机关的追诉之下，故不再具有投案的

自动性。未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人供述司法机关尚未掌握的其他

罪行的，由于在自动投案这一条件上的欠缺，加之其实质仍是“如实供述司法机

关还未掌握的本人基本罪行”-余罪，所以对此类情形适用刑法第67条第2款

“以自首论”的规定更为妥当。因此，从对余罪的自首而言，笔者认为，对该类

主体规定为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”，在立法技术上有需改进

之处，以“正在被追诉的犯罪嫌疑人、被告人”取代更为确切。

2.正在服刑的罪犯。要正确理解“正在服刑的罪犯”，必须分清其与“罪

犯”、“依法被关押的罪犯”间的不同内涵。从法律规定看，只有被人民法院的

生效判决确定为有罪的人才称之为“罪犯”。“正在服刑的罪犯”就是指被人民

法院的生效判决确定有罪并被处以刑罚且刑罚尚未执行完毕的人，“依法被关押

的罪犯”就是被人民法院的生效判决确定有罪并被判处剥夺人身自由的刑罚且

正在监狱或其他执行场所执行刑罚的人。可见，“罪犯”、“正在服刑的罪犯”、

“依法被关押的罪犯”三者在逻辑上系属种关系，前者包含后者，后者只是前者

的一部分。在“罪犯”中有不服刑的罪犯-被生效判决确定为有罪但免于刑事处

罚的犯罪分子，在“正在服刑的罪犯”中又有未被关押的罪犯，如被判处有期徒

刑和拘役的缓刑犯、管制犯以及被单处附加刑的罪犯。可见，“正在服刑的罪犯”

有着特定的含义。在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法

律所规定的“正在服刑的罪犯”，笔者认为，两者之间不能划等号。“已宣判的

罪犯”在一定意义上只是“罪犯”的代名字。从严格依法办案的角度而言，罪犯

必定是“已宣判的罪犯”，未予公开宣告的判决、裁定是无效的判决、裁定。但

是由于公开审判制度尚有不健全、不规范之处，在司法实践中大量的终审判决、

裁定未予公开宣判，对于没有公开宣告的终审判决、裁定从何时开始发生法律效

力的问题，司法解释未曾明确，原司法部在1957年8月19日以“司法字第1422

号”《关于二审判决和裁定从何时开始发生效力问题的复函》（注：任子孝主编：

《罪案诉程手册》，中国检察出版社出版，第588页。）中作了“第二审的判决

和裁定，都是终审的判决和裁定，也就是发生法律效力的判决和裁定。其开庭宣

判的，从宣判之日起发生法律上的效力。其没开庭宣判的，从送达当事人之日起

发生法律上的效力”。因此，规定“已宣判的罪犯”似有将未宣判的罪犯排除于

罪犯以外之嫌，这势必给适用“正在服刑的罪犯”带来困难。基于以上分析，笔

者认为，将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，一方面修改、变更了

法律条文的固有内容，背离了司法解释应当遵循“以现行法律明文规定的内容，

即法律条文上的内涵和外延，作为解释的对象和范围”（注：周道鸾：《刑法刑

诉法的修改与司法解释的完善》，人民法院出版社出版，第119页。）的合法原

则，另一方面也未达到以司法解释使法律规定具体化、明确化的目的，相反只能

把对“正在服刑的罪犯”的理解引入误区。

为正确适用法律，有必要对“正在服刑的罪犯”的范围进行深入的分析和探

讨。

-正在被执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服

刑的罪犯，这是毫无疑问的。如果将其仅限于上述范围内，则实际上就是将“正

在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”，而两者的不同前面已有所论述，

不再赘言。管制期限内的犯罪分子属正在服刑的罪犯也不难理解。对于正在缓刑、

假释考验期限内的犯罪分子理应认为刑罚尚未执行完毕。从刑法的规定看，“缓

刑考验期满，原判刑罚就不再执行”、“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执

行完毕”；犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判

决的，均应撤销缓刑或假释并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。因此在

缓刑、假释考验期限的犯罪分子如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，对其

所供的“其他罪行”应“以自首论”，然后对其依法予以数罪并罚。

-正在被执行附加刑的罪犯是否也属于正在服刑的罪犯，专家、学者对此鲜

有论述。笔者认为，从理论上讲，应当是肯定的。因为附加刑是刑罚体系的有机

组成部分，附加刑无论附加适用还是单独适用都是刑事处罚。对附加刑中的剥夺

政治权利，除管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑

法相关条文对剥夺政治权利的期限均有严格规定，且明确“附加剥夺政治权利的

刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。”因此，对主刑已经

执行完毕而正在执行剥夺政治权利期限内的或者被单处剥夺政治权利期限的犯

罪分子供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应“以自首论”，这无论是在理论

上还是司法实践中都不会有较大的困惑。但是，对独立适用没收财产、罚金刑的

或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，作为“正

在服刑的罪犯”在操作上存在着一定的困难。因为刑法分则的许多条文都有并处

没收财产或罚金的规定，但司法实践中对判处没收财产或罚金之判决往往由于犯

罪分子的财产状况而难以执行或不能及时执行完毕。《刑法》第53条中规定：“罚

金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳的。对于不

能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当

随时追缴。”而对没收财产却无期限规定。对于罚金刑而言，如果以判决指定的

期限为服刑期的话，期满不缴纳的其服刑期又到何时为止呢？“以自首论”所自

首的是余罪，这就必然涉及数罪并罚制度，也势必牵涉到对“刑罚执行完毕以

前”的期限确定。从解决执法上的难点考虑，为避免因理解上的分歧而出现司法

上的偏差，有必要以司法解释对何谓罚金、没收财产的执行完毕进行明确的界定。

二、“以自首论”的成立条件

与一般自首应具备自动投案、如实供述自己罪行两个成立要件相比，“以自

首论”的成立条件只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行即可。但在

所供罪行上，“以自首论”的罪行必须是司法机关还未掌握的其他罪行，一般自

首则无此限制，这也正说明犯罪分子在“其他罪行”的供述上具有主动性，已经

对其所犯罪行具有悔改和愿意接受法律制裁的意愿，符合自首的本质特征。由于

这一供述的主动性与投案的自动性有一定的相似性，从而成为立法上确立“准自

首”的理论依据。

具体适用“司法机关还未掌握的本人其他罪行”时，应注意正确把握“司法

机关还未掌握”和“其他罪行”。

-关于“司法机关还未掌握”。司法机关不知道犯罪已经发生或者虽然知道

犯罪发生但尚未查明犯罪人的情形，我们可以清楚地得出“司法机关还未掌握”

这一结论。但某些案件所表现的是甲司法机关知道“其他”犯罪的发生且已查明

犯罪人，但不知道该犯罪人已被乙司法机关采取了强制措施或判刑，而乙司法机

关则不知道该犯罪人还有其他罪行。对于这种情形能否以“司法机关还未掌握”

认定，在认识上存有分歧，条文中的“司法机关”是泛指全国所有的司法机关，

还是仅指犯罪嫌疑人、被告人、罪犯供述时的特定的司法机关。如系前者，那么

只要全国有一个司法机关发现了某一犯罪并查明了犯罪人，就应认为司法机关已

经掌握。但是就自首的本质特征而言，从鼓励犯罪人自首这一立法者确立余罪自

首制度的出发点考虑，对本条文中的司法机关作狭义的理解更符合立法精神。相

反，如果对“司法机关”作广义的理解，势必会使一些犯罪分子认为对余罪供与

不供一样，顽固不化，继续隐瞒，这样必然使一些“余罪”不能受到及时、有效

的惩治，也有悖于确立余罪自首制度的初衷。

-“其他罪行”是否包括同种罪行，学术界也有不同的观点。从刑法第67

条第1款和第2款的文字比较及立法本意看，“其他罪行”应当指非同种罪行，

即与犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯被指控、处理的罪所不同的罪行。《解

释》第2条中规定“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的

或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”司法解释已明确规定其他罪

行限于不同种罪行，司法工作者应予遵循。对于犯罪分子如实交代司法机关尚未

掌握的同种罪行的，虽然不能以自首论，但在具体量刑时仍应予以充分考虑，因

为犯罪分子对犯罪的态度毕竟是量刑的酌定情节。《解释》第4条中规定，“如

实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同

种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处

罚。”这一规定在将供述的同种罪行与自首区别的前提下，规定为酌情从轻的情

节，使“坦白从宽”、“惩办与宽大相结合”的政策具体化。

三、适用“以自首论”应注意的问题

“以自首论”的是犯罪人所供述的司法机关尚未掌握的本人其他罪行，而不

是对全案成立自首，对此应予高度重视。认识到这一点不仅仅有益于对犯罪分子

的准确量刑，其更重大的意义在于克服部分司法人员在认定“以自首论”时的心

理障碍。有的司法人员在重打击轻保护的思维定式支配下，有意、无意地忽视无

罪、罪轻的事实和证据，总是认为对已被抓获归案的（有许多是颇费周折才被抓

获的）犯罪分子“以自首论”就得对其从轻处罚，在心理上觉得不平衡，却没有

认识到“以自首论”的仅限于司法机关尚未掌握的其他罪行，而非全部罪行。而

且根据刑法的规定，对于罪行极其严重的犯罪分子虽有自首情节依法也可以不予

从轻处罚。所以司法人员应以对待一般自首的心态客观地对待“以自首论”的罪

行。

由于“以自首论”的犯罪人在主动投案这一条件上的欠缺，其自首的罪行不

具有一般自首的直观性、明了性，稍有疏忽就往往忽视了对这一情节的认定。加

之如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的也可酌情从轻处罚。因此在办理案件

时，应注意对各罪罪行发现过程的审查，首先应分清哪些罪行已被掌握，哪些罪

行尚未掌握，在此基础上再分清同种罪行中尚未掌握的罪行与已被掌握的罪行以

及两者间的比重。这样做才能为正确认定自首、准确量刑打好基础。

潘浩