法律原则司法适用的限制

法律原则司法适用的限制

摘要：相对于法律规则，法律原则是法律的基础性原理或真理，具有

高度抽象性、普遍适用性、相对稳定性等特性。法律原则司法适用是

弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手段。法律规则无法涵盖具体实务之

时，援引法律原则作为判决依据，需要满足一定的限制条件，防止自

由裁量权的泛滥。

关键词：法律原则法律规则法律原则适用

四川省泸州市闻名全国的遗赠案随着时间流逝已淡出公众视野，

但是其中涉及的法学讨论并未随着终审判决而尘埃落定。“泸州遗赠

案”在我国法学界引起广泛的争论，法院在有具体的法律规则时而直

接援引法律原则裁判，从而引发两种对立的观点。有学者肯定优先适

用法律原则，理由是法律原则是法律规则的基础，法律原则效力高于

法律规则，本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上

高于法律具体规则的观点；而有学者反对优先适用法律原则，认为法

律原则模糊而不确定，法律规则具有确定性和具体性，应优先适用法

律规则。本文试图浅析法律原则如何适用于司法之中。

一、可适用于裁判的法律原则的范围

德沃金认为，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见

诸于判例或制定法的序言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论

［1］出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。在国内法学界，无论

人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规

则同属法律要素之一的说法已为大多数法学家接受，成为一种普遍的

观点。然而，德沃金的“法律原则”并不等同于我国法律界所理解的

“法律原则”。德沃金的“法律原则”并不以成文的方式直接规定在

制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推

导出来的，能否作为“原则”并被援引为疑难案件的裁判根据在于它

能否解释过去的一切判例，即整个法治实践的传统。而我国学者所认

识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣

推导出来的,而是以成文化的条文方式在实在法中明确规定的，它不

再需要适用法律者的寻和推导，只需要他们以特定的法律方法对其

内容加以具体化。葛洪义教授撰文指出,我国法学界一般是在两种意

义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是

原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵

循的“立法宜粗不宜细”的观念和做法;一种是我国几乎在所有的立

法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”作出的规

［2］定。这后一类“原则”，也正是被本起“泸州遗赠案”中法官直接

援引用于裁判中的法律原则。我国台湾学者黄茂荣先生认为法律原则

存在三种样态:（1）作为法律明文规定的原则,是指直接存在于宪法、

其他制定法甚至习惯法之中的原则规定;（2）作为法律基础的原则,

这类法律原则并不以原则的形态已经被宪法或其他法律所明确规定,

而是宪法或其他法律规定的规范基础;（3）作为法哲学基本价值的法

律原则,这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中,也不能从

宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现

代法治国家对于法律基本价值的要求而具有了规范上的意义，诸如正

［3］义、自由、公平、秩序等。本文认为，隶属于大陆法系的我国，可

直接适用于裁判的法律原则应属于第一类。

二、适用法律原则的价值及缺陷

司法过程中能否直接适用法律原则作为案件裁判的依据,我国

有关的法律、司法解释都没有明确的规定,在这种情况下,全国各省

立足本地区司法实践,颁布了指导本地区有关裁判中使用法律规范

的指导性文件。如江苏省高级人民法院2004年颁布的《关于深化裁

判文书改革的意见(试行)》(苏高法审委1200427号)第11条规

定,对新类型、疑难复杂案件,没有明确法律规定的,应根据立法精

神、法学理论和相关政策文件的法理基础,对法律原则和精神及其与

［4］案件事实的内在联系进行阐释。法律原则司法适用的直接原因是因

为法律漏洞或法律缺陷无法避免。指法律规则本身存在不确定性,具

有哈特所论断的“空缺结构”。“所有的规则都带有把特殊情况承认或

划分为一般规定的实例。就我们准备称其为一个规则的每种情况来说,

都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导情况和既有理由主

张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入

一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘

［5］的两重性。”

另外，法律原则能有效规范法官的自由裁量权。法律原则的适用

可能会导致法官自由裁量权的滥用，这同法律原则能有效规范法官的

自由裁量权似乎有所冲突，但其实是一个问题的两个侧面。法律原则

的运用也包含着对法官自由裁量权的认可与规范。法官自由裁量权的

行使范围不仅仅包括一般意义上的罪与非罪、侵权责任成立与否、定

罪量刑幅度与赔偿金额大小的确定等方面,而且还应该包括对于裁

判依据的选择。这个选择的范围不应仅仅限于明确的、已知的法律规

则或法律条文,在某种程度上还应当包括法律原则的理解与使用。立

法者通过拟定法律原则等模糊条款,将自由裁量权赋予法官,一定程

度上认可了司法的能动性和创造性。虽然有人担心法院适用法律原则

的倾向会导致法律道德化、司法者不适当运用司法权力,但是我们更

应当看到,司法者此时并不能任意解释法律原则,这是因为法律原

则本身具有社会的普遍认可度。较技术性的法律规则而言,内容抽象

的法律原则因为其自身与社会主流道德观念、社会共识的普遍联系程

度较密切,普通公众也可熟知法律原则的要求,因为许多法律原则

就是社会通行的公共道德,并且对于一个法律原则,社会上至少在

法律界一般都有一种支配性的解释,因此,适用法律原则时可能会

达成一致性共识。法官在运用法律原则时,如不受这种支配性解释的

约束,就会招致社会的的否定性的评价,认为法官不是在依法办事,

而是在曲解法律。

三、法律原则的适用限制

在大陆法系国家,法典化的法律决定了法律原则不是通过法院

的司法判决具体确定而是明确地规定在法典当中的。因此,法律原则

看上去就更为豁显明了。这同样为法律原则效力的发挥提供了更具可

操作性的条件。但是适用法律原则需要符合一定条件。

1、适用法律原则的一般限制前提：“禁止向一般条款逃逸”

在通常情况下，法律适用的基本要求是有规则依规则，只有不存

在规则的情况下，原则才可以作为弥补”规则漏洞”发生作用。所以，

从技术层面上看，如果不穷尽规则就不应当适用原则。这可以表述为

一个条件规则："穷尽法律规则，方得适用法律原则。"这是与"禁止

向一般条款逃逸"的裁判准则相吻合的。"穷尽规则"的论证基础在于"

禁止向一般条款逃逸"的裁判准则，而后者又建立在法的性和可

预测性等基本法治要求之上。因而，法的性和可预测性是支持"

穷尽规则"的价值基础。"

2、适用法律原则的特别限制前提：“规则不能”

规则不能在实践中存在几种形态：一是规则模糊，既虽有法律规

则的规定，但存在模糊不清或有歧义的情况；二是规则缺失，即对相

关问题没有相关规则的规定；三是规则冲突，既对同一事件存在不同

［6］的法律规定且相互冲突。

规则模糊出现时，法官利用法律原则对法律规则进行解释，通过

法律原则探寻立法者意志作为文意解释的突破口；通过法律原则承载

的法律价值，全面认识法律的目的，最终依据法律原则为法官创造性

和能动性的法律原则对于解释的指导作用。规则缺失，即为一种“法

律漏洞”，当出现规则缺失之时，法官同样可以利用法律原则弥补法

律漏洞。

规则冲突，正如在“泸州遗赠案”中，当公序良俗的法律原则和

继承法的法律规则发生冲突这样。这是法律原则在适用中最为复杂也

最为争议性的。

在个案中可适用规则，但该规则会与原则冲突。如果直接适用规则会

导致个案的处理结果极不公正。“当规则违背正义达到不可容忍的程

［7］度以至事实上称为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”

法官实质是根据原则创设既有规则的限制性例外。这是“预先设计的

［8］法律对特殊案件个别性的让步”，而其关键在于“原则所起的一种

［9］作用应该是证明违反规则为正当”此种情况下，裁判着的自由裁量

有无限扩大的可能，因此必须严格限制原则对规则创设例外的条件。

从法的正义观念来看,当法律规则与法律原则在适用时发生冲

突,优先适用原则的正当性论证结果应当具有可接受性。若要优先适

用法律原则需符合严格条件,应当通过法益衡量来决定优先适用问

［10］题,使判决论证具有正当性和可接受性。

3、适用法律原则的形式前提

无论是规则模糊、规则缺失或是规则冲突时，裁判者在司法中援

引了法律原则作为判决依据之后应当有严密而充分的论证。这不仅仅

是为了限制法官自由裁量权的滥用，也会实现司法公正的题中应有之

义。

结论，可以适用法律原则，当法律规则无法涵盖具体实务之时，

援引法律原则作为判决依据；但是当有法律规则的存在之时，若需要

以法律原则排斥法律规则的适用，应当经过严密的论证。法理原则是

法律规则背后的支撑，是规则不能之时的填充剂和纠偏器。适用法律

原则可以成为法官解决复杂疑难、新类型案件的重要依据,在个案中

不仅仅具有同具体规则一样的定纷止争的功能,而且还能弥法律漏

洞,克服具体条文的局限性,使司法能动地适应社会发展。但是,由

此也有可能会带来随意司法、曲解原则,以个人好恶代替主流价值评

判等种种弊端。可见,在进行是否构成违反善良风俗的价值判断时,

运用的法律中表达或体现的社会伦理,而非个人或体情感。同样,

泸州遗赠案也可通过价值判断来进行法益衡量，在相互冲突的原则之

间寻优先条件，从而建立起优先关系，确定优先适用法律规则还是

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