专家解读销售暂行办法 网络售并不违法

专家解读销售暂行办法网络售并不违法

来源：人民网

2010年09月21日13:26

人民网北京9月21日电（记者常红）针对网络和电话出售，财政部日前发布《互联网销售暂行

办法(征求意见稿)》以及《暂行办法(征求意见稿)》，并公开征集意见。目前，多部门承担着

管理职能，财政部门负责全国的监督管理工作，民政部门、体育行政部门按照各自的职责分别负

责全国的福利、体育管理工作。

我国内地开办网上代购业务的网站至少超过100家，这些网络代售是否合法？中国律协知识

产权专业委执委、北京信息网络法律事务专业委员会主任李德成就《互联网销售暂行办法(征求意见

稿)》进行全面解读。

记者：目前中国内地开办网上代购业务的网站至少超过100家，国家曾对此进行叫停，但仍不停

卖，目前的网络代售是否合法？有无正确的法规来规范管理？

李德成：我不认为，目前网络代售行为是违法的。因为，称其为违法，没有法律依据。目前，财

政部正在制定《互联网销售暂行办法》。按照征求意见稿的规定，未经财政部审批，任何单位不得开展

互联网销售业务。

记者：什么是互联网销售？

李德成：没有统一的定义，按照《互联网销售暂行办法(征求意见稿)》的规定，是指使用浏览器

或客户端等软件，通过互联网、移动通信网等信息网络方式销售。

记者：中心是做什么的，是发行机构吗？征求意见稿，对发行机构从事网络销售业

务，有什么规定，您怎么看？

李德成：发行机构，是国务院民政部门、体育行政部门依法设立的，分别负责全国福利、体

育的发行和组织销售工作的机构，比如国家体育总局体育管理中心。各省、自治区、直辖市还依

法成立了负责本行政区域的福利、体育销售工作的销售机构。

征求意见稿第8条，规定了发行机构开展互联网销售业务的，应当根据管理条例，经民

政部、体育总局同意，报财政部批准。并在第9、10、11、12条就批准所需的条件，流程、材料以及管理

等做出规定。

我认为，征求意见稿的上述规定，没有上位法的依据，有违背《行政许可法》相关规定之虞。

因为，根据国务院制定的《管理条例》的规定，财政部关于发行的行政许可的内容有三类，

即发行机构申请开设、停止或者变更品种。如果要将这三类行为扩大解释，把发行机构开展

互联网销售业务也包括在内，这应当是国务院或者国务院法制办来解释。民政部无权对此做出解释，

或者说其解释无效。并且根据《行政许可法》第十六条的有关规定，“法规、规章对实施上位法设定的行政

许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他

条件。”《互联网销售暂行办法(征求意见稿)》是部门规章，无权增设行政许可。所以，征求意见稿中

的上述规定，其法律效力存有争议。这个问题要引起注意。记者：购买人，包括社会公众，最怕的是

发行机构和销售者不可靠，如果它们出了问题，或者不到了，那么买的人的利益肯定无法得到

保障。您认为征求意见稿，有没有妥善地解决发行机构和销售机构的风险控制问题，或者您建议

采取何种措施妥善、合理地实现对其风险的合理控制？

李德成：根据征求意见稿规定，的发行和销售主要涉及四个主体：发行机构、销售机构、

代销者和购买者。其中存在两个民事法律关系：基础关系是发行机构与购买者之间的合同关

系。中间关系是发行机构、销售机构、代销者之间三方或双方的代理销售关系。

由于代销者是发行机构或销售机构的代理人，根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》的有

关规定，当代销者实施了侵权或违约行为时，被代理人对代理人的代理行为应承担民事责任；委托授权不

明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。但目前的征求意见稿中，缺少规范

发行机构、销售机构、代销者行为和明确各方权限和责任的规定。

在制度设计上我认为有缺陷，应当考虑发行机构和销售机构的风险控制机制。对此我的建议

如下：

一是，结合《管理条例》的有关规定，在该办法中安排相应的条款，由的管理部门即民政部

和国家体育总局根据实际情况负责制定和修改发行机构、销售机构、代销者（或合作单位）和彩

票购买者的格式合同。二是，可以参考网络游戏服务合同格式文本，应当根据法律专家的意见，严格规范

代销者（或合作单位）的行为，在合同中对各方的法律责任进行清晰、完整的阐述。三是，根据具体情况

依据我国现有的法律规范建立保证制度，以实现代销者未来违约或侵权时须承担责任的先履行保证。

记者：征求意见稿规定，投注账户应当包括购买者姓名、有效身份证件号码、、交易记

录、资金支付记录等信息，并且每个购买者只能开设一个投注账户仅限购买者本人使用。这一规

定，在社会上反应较为强烈，您对此有何评价或建议？

李德成：我国目前期望在移动通信服务和网络游戏服务中建立实名管理制度。我认为该项制度建设必

须经历复杂渐进的过程。该项工程存在着诸多客观因素的限制。当前，比较具有实质性影响和进展的是实

名注册。这是目前实名制的基本现状。若要再向前推进到实名审核、验证的阶段，则需要增加大量的人力、

物力和时间上的成本并且牺牲效率和效益，在短时间内实现较为困难。

但是我认为基于运营的安全性和统一性的考虑，建议的实名注册的账户系统应当由发行

机构建立和管理，成为全国性的投注账户系统。由发行机构统一保存和管理购买者的投注账户信

息。实名注册的落实有一系列的工作要做，我认为发行机构应当在与购买者的格式合同中落实实

名制的相关约定，如未成年人不得注册的条款，虚假注册的责任承担的条款等。

我觉得还有一个特别引起社会广泛关注的问题是对个人信息的保护问题。

在该办法中，我建议就发行机构、销售机构和其他相关单位收集、处理购买者的信息时

要注重对购买者的信息保护等做出行政管理方面的要求，并在制度上设置法律责任，切实保护购

买者的信息安全。在技术上我认为应当建立前端匿名、后端实名的信息管理系统。在该办法中对各主体收

集、保存、使用以及与第三方共享购买者个人信息的行为做必要的规范并进行严格管理。

记者：销售数据与资金安全是个大问题，直接关系到运营安全和购买者的利益，我国现

行法律是如何规定的，征求意见稿有什么变化，对此您有什么建议和意见？

李德成：我国《管理条例》确立了归集管理的原则，第十四条第二款的规定，“发行机构、彩

票销售机构负责、销售系统的数据管理、开奖兑奖管理或者资金的归集管理，不得委托他人管理”。

因此，建议由发行机构建立统一的数据管理系统、资金管理系统，并由发行机构、销售机构

进行管理和结算。

征求意见稿提出发行机构应当根据投注账号绑定的银行账户所属行政区域，对互联网销售销

量进行省际划分，并分别计入各省、自治区、直辖市的销量。我认为该规定在制度设计上还要考虑执

行的灵活性，要关注如何确定购买者所属行政区域的问题。因购买者不可避免的存在因各种因素

而迁徙的情况，为保障购买者的权利，我建议应当允许购买者对绑定的银行账户进行变更。但为

保证销售的安全及各地的销售秩序，建议对购买者变更绑定的银行账户的频率和次数做相应的限制。

为了保障销售数据的安全并不被滥用，应当考虑对互联网代销者的行为予以规范。这是因为，当

互联网代销者自身规模和销售量大到一定程度时，其掌握的客户信息和销售数据也较大，该类数据极可能

会被用于不法目的的分析、处理，有可能导致个别代销者控制市场的情况出现。所以发行机构和

销售机构对此应该严格防范，我认为这是该办法应当着力解决的问题，并制定与代销者的格式合同公布执

行从各方面加以规范。充分利用立法法对规章所授予地权限，针对违法行为设置罚则与市场退出机制。记

者：线下购买都会有购买凭证，那么通过互联网购买以什么作为凭证，征求意见稿对此有没有规

定，还有哪些具体的问题需要解决？

李德成：征求意见稿涉及到了购买成功通知的问题。比如第19条规定，购买者的投注信息由

互联网销售管理系统的前端服务平台受理，由后台管理系统对购买者的投注信息和账户资金余额情况

核实确认后，向购买者发放购买成功通知。通知应当包括投注内容、投注时间、互联网代销

者名称以及相关的验证码等信息。

上述规定只是提出了行政要求，基本不具有操作性，比如“购买成功通知”的性质、形式、送达方

式、送达时间、送达地点、生效时间等要素都未明确。而在涉及发行、销售、开奖兑奖的民事法律关

系中，的购买凭证是最重要的环节，其不仅是一个购买成功的通知，还是合同的签署证明和兑奖的权

利凭证。

结合这些问题，我建议在该办法中引入电子的概念，并对其性质、形式、送达方式、送达时间、

送达地点、生效时间进行明确的规定。同时，建议发行、销售机构根据《电子签名法》和其他相关法

律法规的规定及司法实践中的经验，通过法律专家和技术专家的帮助，对的互联网、过程中

的电子证据、网络证据进行搜集和保全，如：对重要数据进行备份、保密，以及通过第三方机构（如公证

或鉴定部门）对中奖数据、兑奖凭证的验证信息、算法等电子信息进行保全，为未来的争议纠纷做好证据

方面的准备。

记者：您前面提到了互联网代销，有没有互联网直销，与的发行机构是什么关系？您对

此有何建议？

李德成：我注意到征求意见稿关于销售管理的规定大多针对代销者和代销模式，而对关于机构与

合作单位开展的互联网、业务，除了在准入条件与保护个人信息中有针对合作单位的相关规

定外，并无其他规定。但是我认为该办法对此要做出必要的规定。

发行机构的合作单位实际上也可能成为代理销售者，其与机构名为合作关系，实仍为代理关

系。但由于具体条款的缺失，征求意见稿未对合作单位的代理事项、范围、限制等进行详细规定，由于被

代理人需要为代理人的代理行为承担责任，故上述内容的不明晰将大大增加发行机构和销售机构

的风险。

因此，建议在暂行办法中应对合作单位的代理权限、范围行为、责任形式、担保形式进行详细的规定，

或授权机构有权制定上述内容的相关规范并在与合作单位的格式合同中执行。