论网络知识产权侵权的涉外管辖

论网络知识产权(zhīshíchǎnquán)侵权的涉外管辖

论网络(wǎngluò)知识产权侵权的涉外管辖

张玲

一、管辖权新理论(lǐlùn)的发展

国际私法中的管辖权（Jurisdiction）是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、

审判具有国际因素或涉外因素的民事、商事案件的权限[1]。传统管辖权理论主要有：属地原

则，属人原则，协议管辖原则。传统的管辖权依据的构成要素是：A．该因素自身有时间或空间

上的相对稳定性,至少是可以确定的；B．该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度[2]。在因

特网兴起之际，网络空间的开放性和全球性，使得各个国家的司法管辖区域的划分模糊化,因而

无法确定他们与管辖区域的物理空间的关联性，各国的司法主权也进一步弱化，传统的确定管

辖权的规则受到动摇。因此(yīncǐ)，许多学者提出了一些管辖权新理论。

（一）新主权(zhǔquán)理论

新主权理论以美国(měiɡuó)的约翰逊（n）和波斯特（）为

代表，又称“网络自治论”。该理论认为，由于网络空间的特殊性，应该承认网络空间与物理空

间不同，是一个特殊的空间，并且按照自己的规则运行。网络之外的法院管辖应当被否定，应

当创设新的网络主权，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现

实中各国不同的法律[3]。

笔者认为“新主权理论”充分考虑到了网络空间的特殊性，并据此提出创设网络主权等一系

列新的主张，这在一定程度上有利于网络的自由发展，但其在现实中不具备可操作性。首先，

网络社会与现实生活密切相关，它是人与人之间在另一个空间的延伸，故不可能完全摆脱国家

的管理和控制。其次，所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技

术标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远不能替代法律[4]。再其次，无法确定“网络

空间法律”制度的权力控制者，ISP[5]尚不具备制订网络法律的合法权力。最后，各个国家是不

可能放弃象征其主权的司法管辖权的。

（二）第四国际空间理论

“第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”，是以美国斯坦福大学DarrelMenthe博士为代表

提出的，他的主要观点是：网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底

区域以及南极洲一样，应在此领域内建立新的管辖原则；任何国家都可以管辖并将其法

律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度方式(fāngshì)与该人或该活动进入主权国

家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在

相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行[6]。

笔者认为，该理论存在明显缺陷，它夸大了网络空间的独立性，意图依靠技术来解决网络

管辖问题，将各国对整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定，

会导致各国法院抢夺(qiǎngduó)管辖权情况的发生，而技术落后国家的管辖权难免受到剥夺，

显然很难实现网络管辖权的有序、公正。

（三）网址管辖(guǎnxiá)依据论

该理论认为：网址具有相对的稳定性，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序，所

以在特定的时间段内，它的位置是可以确定的。网址受制于其ISP所在的管辖区域，网址活动

涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在区域形成接触，网址是比较充分(chōngfèn)的关

联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础[7]。

笔者认为，网址作为新的管辖基础，既符合传统管辖权依据认定的理论，也颇具建设性。

但这一理论在网址性质的认定以及管辖依据等的认定上存在争议，并进而导致了法律适用中的

不确定性。另外，由于网络的虚拟性，大量的个人资料填写都是不真实(zhēnshí)的，而这种不

真实性无疑会冲淡网址的确定性，从而使网址失去确定管辖的效用。最后，直接将网址作为管

辖权基础，并未将问题理清，应当进一步明确网址是作为认定侵权行为地的依据或是认定被告

住所地的依据，并将其作为传统管辖权的基础因素来讨论，比较协调的纳入原有的理论，方为

比较合理的方法[8]。

（四）取消侵权行为地作为识别因素的理论

该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度

来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取

的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩

序。

笔者认为，该理论过于极端。首先，侵权行为(qīnquánxínɡwéi)地是侵权案件的重要特

征，长期以来侵权行为地就作为确定管辖权的重要因素被广泛应用。因此，放弃侵权行为地管

辖，既不符合人们长期以来的管辖观念，也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别，是不

合理的。其次，虽然在网络空间确定侵权行为地是比较困难的，但不能说完全无法确定。侵权

行为地分为侵权行为发生地和结果地，笔者认为二者均可通过一些较稳定的标志进行确定。具

体的确定方法将在下文论述。

（五）服务器所在地、计算机终端设备所在地法院(fǎyuàn)管辖论

该理论认为，服务器位置所在地相对稳定，其稳定性比网址(wǎnɡzhǐ)更高；服务器位置

所在地与管辖区域之间的关联度也比虚拟的“网址(wǎnɡzhǐ)”高。服务器类似(lèisì)于“居

所”，可用来确定侵权行为实施地。由服务器所在地法院管辖网络侵权纠纷案件，与传统的管辖

权原则更容易融合[9]。计算机终端设备所在地理论与此类似。

笔者认为，在确定对方的服务器所在地上存在技术困难，将这一责任加诸于受害人有所不

公。例如：一个中国网站的服务器完全可能位于地球上的任何地方，而且很多网站拥有不止一

个服务器，而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。因此确定对方的服务器所在地是很困

难的。计算机终端设备所在地理论也存在类似困惑。

（六）原告所在地法院管辖论

该理论认为：由于侵权行为地难以确定，以被告住所地确定管辖也不合理，所以对网络侵

权纠纷，应当且只能由原告所在地法院管辖。

笔者认为，这一观点为我们提供了一个全新的思路，它打破了“原就被”原则在网络的困

境，即因为网络虚拟的特性使得被告的真实身份难以确定，其住所地的确定也存在问题；而且

网络侵权的结果影响甚广，原被告之间很可能位于不同的国家，如果一味遵循“原就被”原则，

反而使受害人获得司法救济变得十分困难，不利于受害人的保护；并且这样做有损国家司法主

权，会加大判决承认和执行的困难。

（七）最低联系标准理论

最低联系标准是美国的传统管辖权制度。法官认为，法院要对非法院辖区内的被告人行使

属人管辖权，正当程序只要求被告与法院之间存在某种最低联系，这种联系使得诉讼不敢违背

传统的公平和实质正义的观念。美国在司法实践中将该理论引入网络世界，并发展为较为成熟

的以网址为依据的长臂管辖权实践。该实践包含三个主要的理论发展历程：1、“最低联系”标准

和以网址作为管辖基础。上述理论主要是通过分析被告侵权的事实是否满足最低联系标准，从

而考虑是否能够适用本州的“长臂管辖权”规则，即只要被告存在上网事实，法院就可行使管辖

权。2、按比例增减法。这一原则将网址区分为“消极存在的网址”、“积极存在的网址”和“互动性

的网址”，并分别判断管辖权的有无。对于“消极存在的网址”，法院认为没有管辖权；对于“积极

存在的网址”，认为法院有管辖权；对于“互动性的网址”，法院将根据互动性的程度和信息交换

的商业性质决定是否行使管辖权。这一理论强调了判断管辖权和网址关系的因素在于通过网址

进行信息交流的互动程度，以及通过因特网从事商业活动的本质。3、进一步活动说[10]。“按

比例增减法”标准也是存在缺陷的，这三类网址区分的界限还不十分明确，交互性网址在确定管

辖权的判断标准上十分模糊。

针对这些问题(wèntí)，又出现了“进一步活动(huódòng)说”。大多数的美国法院都表示

(biǎoshì)：除可以在管辖区进入因特网活动之外，尚需“更多事由(shìyóu)”证明被告的行为是

有目的地针对(zhēnduì)法院地的。

美国通过司法实践确立起来的上述理论是值得我们吸收和借鉴的，但是以网址为依据的长

臂管辖权理论并不是完美的。长臂管辖权理论存在缺陷，如足以使法院具有管辖权的判断标准

不明确；在网络空间运用这一原则，容易引起管辖权的积极冲突等。并且正如上文所述，以网

址作为管辖权依据的理论也存在问题。当然，不可否认的是，上述理论对我国的网络知识产权

侵权管辖理论的发展无疑是有借鉴作用的。

二、国内立法状况及评价

我国网络知识产权侵权纠纷管辖权的立法主要见于颁布的两个司法解释。一

个是最高院于2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若

干问题的解释》（下称解释一）。该解释第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地

或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端

等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设

备所在地可以视为侵权行为地。”于2001年7月17日颁布的《关于审理涉及计算

机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释二）。该解释第二条规定：“涉

及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权

行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”涉

外案件也适用上述规定。

笔者认为，以上解释结合计算机网络的特点对网络知识产权侵权案件的管辖做出规定(guīdì

ng)，具有合理性。解释规定网络服务器、计算机终端设备所在地的选择管辖，考虑到了那些涉

嫌侵权的行为都是通过这些设备进行的，行为人移动性较大，但设备相对固定。因此，针对此

类案件的特点选择这样的管辖连接点不仅是方便诉讼的，还可避免破坏原告就被告的基本原

则。同时又灵活地辅之以“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机

终端(zhōnɡduān)等设备所在地可以视为侵权行为地”。的上述解释确实在一定程

度上解决了网络知识产权侵权的管辖问题，但仍存在不足，主要(zhǔyào)包括：(1)上述解释

吸收了网络服务器、计算机终端设备所在地管辖理论，但正如上文所述，这一理论是存在缺陷

的。（2）以被告住所地作为管辖标准，没有注意到被告住所地难以确定以及与侵权行为关联度

低的问题。（3）何谓“难以确定侵权行为(qīnquánxínɡwéi)地和被告住所地”，法律上没有可

供衡量的标准。究竟是以原告、被告或者法院中的何者(hézhě)意见为准[11]？如果以被告为

准，那么为了逃避责任，被告总会提出异议，使问题久拖不决；如果以法院为准，那么以哪里

的法院为准？如果以原告为准，其完全有可能使任何一个案件都变得难以确定，从而随心所欲

地选择管辖权。(4)“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标

准表达不明确，由于网络的特殊性，侵权结果发生地可以达到成千上万，原告发现侵权内容的

计算机终端也无定数，这样极有可能出现原告滥诉，而对此，解释也没有提供合理补救措施。

综上可以看出我国国内立法存在诸多不足，下文笔者将结合管辖权的新理论对我国网络知

识产权侵权纠纷的涉外管辖原则提出建议。

三、对完善我国网络知识产权侵权纠纷的涉外管辖原则的建议

综合以上的叙述和分析，笔者对我国网络知识产权侵权纠纷涉外管辖原则的确立提出如下

建议：（一）协议管辖优先原则

网络应该是一个自由度很高的空间，所以笔者认为，网络案件的管辖应该更多地考虑当事

人主观意志。协议管辖完全符合网络的特性，具有明显的优越性。首先，协议管辖在网络中仍

体现着其传统优越性，它不仅可以消除管辖权冲突，使当事人具有一定的预见性，还能使判决

的执行得到充分保障。其次，在网络世界，协议管辖有其独特的优越性。如前所述，因特网服

务提供商（ISP）是因特网服务的提供者，也是因特网访问的提供者。在网络空间，ISP在接受

网络协议的基础上，选择某一国家的法律或将有关案件交由某一国法院审理，并将所选择的法

律或管辖国家写进自己的协议中，而网络用户依其主观愿望和实际情况选择不同的ISP，所以

最初的选择取决于网络用户，充分体现了意思自治原则[12]。在网络案件中，通过(tōnggu

ò)ISP可以很方便地指向ISP的住所地法以及它所选择的适用法律，这样也就很容易确定这一

网络案件应属于哪一具体国家管辖了。而在网络知识产权侵权管辖问题上，美国一般也是首先

承认当事人的协议管辖的。

但也要进行立法限制排除当事人的选择不合理、不公平时协议管辖(guǎnxiá)的效力，以防

止意思自治滥用导致的弊端。

（二）原告住所地管辖(guǎnxiá)原则

原告住所地管辖原则具有其合理性。网络空间的特殊性导致侵权行为地很难确定，即使是

以网址(wǎnɡzhǐ)、服务器所在地等作为新的连结点也无法根本解决该问题。而在传统的民事

诉讼中，作为最理所当然而应当优先考虑的原则的“原就被”原则也面临着困境。与此相反，原

告住所地是确定的，这样有利于避免(bìmiǎn)管辖权的冲突，而且在实践中有利于保护受害

者、节省诉讼成本。并且，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系，这种联结因素的确立也

正遵循了传统的连结因素的确立原则。

（三）不方便法院原则

所谓“不方便法院”原则是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起

诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然有管辖权，但如审理此案将

给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法的公正，不能使正义得到迅速有效地解

决，此时如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为

由，依职权或根据被告的请求做出自由裁量而拒绝行使管辖权[13]。

笔者(bǐzhě)认为，“不方便(fāngbiàn)法院”理论是解决原告滥诉的有效策略。有利于保护

被告人的利益(lìyì)，保证司法公正。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，这一原则显得十分

必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，它同样也是避免原告滥诉的有效

办法。

（四）侵权行为地管辖(guǎnxiá)原则

在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。其理由(lǐyóu)在上文已有

论述。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”时，侵权行为地可以被援用作为确定管

辖的基础。应用这一原则的关键是如何确定侵权行为实施地和结果地，下文将对之进行阐述。

1．网络侵权行为实施地的认定

笔者认为应以侵权行为人有意利用的，实施侵权行为的网址所对应的服务器所在地、终端

设备所在地，作为侵权行为实施地。理由是，此规则吸取了服务器所在地理论和网址管辖依据

论的优点，弥补了服务器所在地、终端设备所在地理论和网址管辖依据论的不足。该规则也对

传统侵权行为地理论在网络空间的应用作出了发展，满足了管辖权根据的稳定性的特征。同

时，以侵权行为地理论满足了管辖权依据的关联性的特点[14]。以“有意利用”作为主观状态的

审查标准，紧紧围绕以侵权行为人为中心，具有合理性。对于“有意利用”的判断则可赋予法官

自由裁量权。

2．网络侵权行为结果地的确定

根据两高的解释，网络侵权行为结果地是指“被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在

地”。根据上文的分析，此规定容易发生原告滥诉，加之在网络侵权案件中，侵权结果发生地本

身就是难以确定的，因此笔者认为对于侵权结果地的认定可以借鉴“按比例增减法”以及“有目的

的利用”理论。

（1）按比例增减法的应用

在上文已提到了“按比例增减法”。笔者认为，这一方法是值得借鉴的，即对于积极存在的

网址，法院主张属人管辖权是适当的；对于消极存在的网址，不能构成管辖权的依据；对于交

互式的网址，法院应根据互动性的程度和信息交换的商业性质决定是否行使管辖权。

（2）“有目的利用”原则与交互式网站的管辖权确定的结合

根据(gēnjù)“进一步活动(huódòng)说”，不能仅以网址(wǎnɡzhǐ)的交互性就判定法院是

否有管辖权，还应遵循“有目的(mùdì)利用原则”，看其行为是否有目的地指向某一个国家。如果

(rúguǒ)侵权者的侵权目的直接指向法院地国，侵权的结果在法院地影响特别严重，那么该地

可以作为结果发生地，所在地法院具有管辖权。

综上所述，笔者认为，网络知识产权侵权诉讼案件应当首先由当事人协议决定管辖法院；

在没有协议或协议不明的情况下，原告住所地法院优先管辖；当原告住所地法院系“不方便法

院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。

内容总结

（1）论网络知识产权侵权的涉外管辖