第八章 网络广告法律规范

第八章网络广告法律规范

第一节网络广告的法律问题

一、网络广告的概念

广告法所规制的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定

媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广

告。网络广告是指利用因特网从事的商业广告。

二、网络广告的类型

（一）按表现形式网络广告主要有：

1、页面广告

2、广告

3、搜索广告

4、网站广告

5、其他网络广告形式，如通过BBS或ewsGroup发布的广告

（二）如果从广告法律的角度，网络广告又可分为：

1、网络服务提供者可以掌控内容的广告

2、网络服务提供者无法掌控内容的广告

三、网络广告隐含的法律问题主要有：

1、网络传播是开放的，广告主体和广告内容难以管理和控制。

由于网络链接关系开放而复杂，广告信息数量庞大，对网络广告内容进行规

范非常困难。网络广告中的主体超越了传统的广告主体三分法，在法律责任追究

认知上存在困难，广告主体应当遵循的禁止性义务难以落实。

2、网络广告具有强制性特点，未经请求的商业或情邮件泛滥成灾。泛滥的垃

圾邮件给网民和网络运营商都带来了很大的损失。

3、网络广告形式多样，隐性广告和不正当竞争问题非常严重。

先进的网络技术可以开发出多种新型的广告形式，往往使一般信息与商业广

告想混同。网络传播的多样性，导致清晰区分单纯的信息传播与实质性广告具有

一定的难度。

所谓隐性广告，是指非以广告形式出现但包含广告内容并且客观上起到广告

宣传作用的广告。这种形式的广告一方面因无法进行有效的审查而容易滋生违法

现象，另一方面又会造成广告市场的不公平竞争。

第二节网络广告立法现状

一、国外相关立法状况

（一）确立法律责任主体问题

1、网络内容提供者（ICP），指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。不论

是普通对个人用户还是某个网络服务商，只要提供信息向网络发布就属于网

络内容提供者。

2、网络中介服务提供者（ISP），指为网上信息传播提供设施、途径和技术支持

等各类中介服务对主体。根据对网络信息实际监控能力对不同，网络中介服

务者又可分为两类：

（1）网络接入服务提供者（IAP）：在技术上，接入服务提供者无法编辑信

息，也不能对特定信息进行控制。

（2）主机服务提供者（IPP，又叫网络平台服务提供者）：IPP本身并不组

织所传播的信息，但在技术上，IPP可以对信息进行编辑控制。

（二）国外关于网络服务提供者法律责任的规定

对于触犯法律规定的广告行为，网络内容提供者必须承担法律责任。目前争

论对焦点是网络中介服务提供者的法律责任问题。网络业相对发达对国家大多数

认为对于中介服务提供者（ISP）而言，要求他们承担绝对的监控义务，未免苛

刻，从长远来看也不利于网络业的发展。许多国家和地区现在大部分以成文法或

判例法的形式确立网络中介服务提供者的过错监控责任，即发生侵权事件时，网

络中介服务提供者只有再具备主观过错对情况下（一般是故意或重大过失）才承

担侵权责任。

1、欧盟立法模式

《欧盟电子商务指令》要求成员国保证在满足指令规定的条件下，服务提供

者在履行传输服务、存储服务、主机服务中不承担责任。指令特别规定信息服务

者无一般性监督义务。

2、德国、法国

德国《信息与通讯服务法》规定，对于网络上的信息内容，根据不同情况，

电信服务的供应商承担不同的责任。

法国通过判例确立接入服务提供者在技术上无法实施监控，主机服务提供者

应当负有监控租用其服务器空间的内容提供者的材料内容合法性的义务。

3、美国

美国认为网络中介服务提供者具有可归责性。

4、加拿大

加拿大竞争法第74条第7款提到“发布者豁免”（publisher’sexemption）的

规定。它是指免除那些以加拿大境内之人的名义从事违反竞争法的宣传行为（包

括印刷、发布或者其他方式的传播，包括广告）的人的法律责任。

（三）对未经请求的立法

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1、美国反垃圾邮件立法

美国《2003年反垃圾邮件法》意在限制和惩罚以互联网为媒介传播未经请

求的商业性，管制洲际商业。它明确禁止掠夺性的，诽谤性、欺诈性以

及明知虚假误导对商业以及其他相关（商业）活动。由于该法采用的是

选择退出（opt-out）原则，它并不禁止基于许可的电子的，该法生效已

经一年了，但是美国的商业的数量并没有明显减少。

2、其他各国对服务的立法

《欧盟隐私与电子通信指令》指出，自2003年10月31日起，未经收件人

事先同意不得在欧盟范围内向个人发送商业、宣传性的。欧盟《电子商

务指令》第7条规定：凡通过进行商业性通讯的，应使对方能清楚辨识

该为商业广告，以利于消费者及时反映，并要求必须提供消费者未经打

开前即知为商业信件的相关信息。

日本《部分修改关于特定商业行为的法律施行规则的令》规定：商业性电子

邮件的发件人应在邮件主题中表明“广告”字样，并在中列明。

《特定法》规定：为了进行广告或者宣传，商家可以发送商业性的电子

邮件，但在发送时，邮件的形式上必须符合法律的有关规定。

韩国《促进信息通信网络利用及信息保护等修正法》，对服务行为

和使用行为进行了规范，并进一步加大了对垃圾邮件的处罚力度。

3、国际电信联盟

二、我国立法状况

（一）对网络广告经营主体的规制

我国对广告活动的管理采用审批登记制，并在《广告法》中对准入条件作出

原则性规定。鉴于目前网络广告经营混乱的现状，普遍认为应该确立一定的网络

市场准入条件，通过经营许可制赋予网络广告经营者、发布者一定的资格限制，

来规范网络广告活动主体。

国家工商行政管理局于2000年5月18日发出《关于开展网络广告经营登记

试点的通知》。随后，在北京和上海等地选择了一批知名度较高的网络公司，进

行互联网广告经营登记试点。北京和上海也出台了一些网络广告试行规范和管理

办法。

1、北京市对网络广告经营资格进行规范，同时规定经营性互联网信息服务提供

者对广告的内容承担有一定监督检查义务，并明确列出禁止性发布内容。

2、上海工商局颁布了《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》，意在确

认经营主体经营资格的真实性，规避网络虚假信息、欺诈性广告、不如实履

约等行为。

（二）垃圾邮件相关立法

我国目前没有出台专门管制垃圾邮件的法律。

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第三节网络广告立法制度的建立与完善

一、网络广告立法原则

广告法的基本原则，是指在广告立法、执法活动中所始终坚持和体现的指导

思想。

1、真实、合法原则

2、保护消费者合法权益原则

3、守法、公平、诚实信用原则

二、网络广告规范的权利义务关系

（一）网络广告法律规范的主体

1、广告主

2、广告经营者

3、广告发布者

4、网络广告中的主体超越了传统的广告主体三分法

（1）ICP是广告发布者，也可以是广告经营者的角

（2）IAP一般不应视为广告相关主体

（3）IPP的身份有一定的广告发布者的性质，但又不能看作广告发布者，

其主体身份需要根据现实中IPP具体的运行机制予以确定

（二）网络广告规范的客体

（三）网络广告的权利义务内容

1、广告主的基本义务

2、广告经营者的基本义务

3、广告发布者的基本义务

4、网络中介服务提供者（ISP）的义务

（1）监控义务

①事先审查义务

②事后控制义务

（2）协助调查义务

从技术上讲，IAP和IPP对网络信息的编辑能力和对特定信息的控制能力有

很大不同，因此，其监控义务也有很大区别。IAP只承担有限的事后控制义务，

即负有在技术可能、经济许可的范围内采取阻止侵权信息继续传播的义务。在用

户信息发布前，IPP在技术上无法获悉该信息内容，无法行使编辑控制器，因

此不负有监控义务。在用户信息发布后，IPP在技术上具备了编辑控制能力，但

由于网络信息数量巨大以及IPP法律判断能力有限，故应当要求其在合理限度内

承担监控义务。

三、ISP的法律责任问题

一般认为不应该免除ISP“明知”网络广告内容侵权情况下的连带责任，应

该肯定ISP在受害人有证据证明侵权行为的客观存在并在接到通知的情况下，仍

不采取措施而产生的不作为的连带责任。

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至于“应知”标准，目前存在两种不同的意见。

1、将判定责任的“应知”标准除去，只有在ISP明知或参与了虚假广告的制作

及发布时才应该承担责任。

2、不应除去“应知”，即不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告的制作及发布

活动时才承担责任，而是，在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承

担责任。

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