私募资金的挑战
中伦律师事务所的王霁虹律师和林泽军律师分析了在中国使用以及当中国企业到投资
时利用私募资金投资基础设施时所面对的法律挑战
1.过去12个月，项目、能源及基础设施方面出台了什么主要法规？
过去一年涉及项目、能源及基础设施领域的立法非常活跃，其中最值得注意的是在城市
基础设施投融资领域，十八大提出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资
和运营。此后国家发展改革委于今年5月发布首批80个基础设施等领域鼓励社会投资参与
建设经营的示范项目，鼓励和吸引社会资本特别是民间投资以合资、独资、特许经营等方式
参与建设及运营。示范项目涵盖交通基础设施、新一代信息基础设施、重大清洁能源工程、
油气管网及储气设备、现代煤化工和石化产业基地等方面。国家发展改革委目前正加快推进
《基础设施和公用事业特许经营法》的起草工作，预计在本届人大常委会任期内通过。与此
同时，作为占全球在建核反应堆40%的核大国，由工信部牵头的《原子能法》也正在起草过
程中,本人有幸作为起草小组成员直接参与其中。
2.我国民间资本参与国内基础设施投资建设的趋势如何？主要以什么方式参与？
根据我们在这个行业的法律实践，一方面我国民间资本以及外资这几年参与的国内基础
设施投资建设领域呈现多样化的趋势。以往较为集中的领域为交通（如高速公路、桥梁）、
环保、（如污水处理、垃圾处理）等，现在在基础设施投资建设大部分领域都或多或少都可
以看到民间资本和外资的影子，如海水淡化、大型运动设施场所建设等等。另一方面，传统
上较为吸引民间资本的领域，如高速公路等，目前呈现民间资本减少的趋势。这应该是因为
经过过去一段时间高密度的投资，目前可预期的回报率高的新建高速公路项目较少了。一个
较为可喜的变化是以往国内民间资本参与基础设施投资建设大多凭借资金优势，而非技术和
管理优势，但近年来内资企业凭借技术和管理优势参与投资建设的项目越来越多。我们在提
供法律服务的一个垃圾焚烧发电项目就是一个很好的例子。该投资商在垃圾焚烧发电方面的
技术和管理使其运营成本大为减少，因此在垃圾处理费的报价方面具有突出优势，凭借此优
势，该投资商以“BOT”形式获取了十多个地方政府的垃圾处理项目。过去我们为基础设施
项目投资商提供法律服务，在技术和管理方面具有突出优势的往往为外资企业。民间资本多
以BOT、BT、TOT、BOO等形式参与基础设施投资建设，近年来一些大型城市也采用PPP模
式，即地方政府与私人资本一起参与到项目公司的投资当中，这类模式目前在二、三级城市
还较为少见。民间资本也以间接的方式参与基础设施投资建设，如参与投资一些基础设施资
产证券化项目等。
3.中国民间资本参与国内的基础设施投资建设目前主要存在什么法律问题？
首先，我国目前对BOT、BT、TOT、BOO、PPP等模式缺乏高层次的专门立法，一些相关
的规定散见于相关部委、地方政府颁发的规定、办法中，缺乏系统、高层次的立法。因而导
致各个地方政府在采用BOT、BT等模式时操作各异，存在不规范的情况。其次，地方政府
在履行BOT、BT合同时常常存在履约不到位的情形。一个大型的基础设施项目往往需要政
府各个职能部门参与支持，履行合同中政府的承诺。但由于目前地方政府往往授权属下某一
职能部门签订合同，与投资商对接的即为该职能部门，而该职能部门往往协调能力有限，在
履行合同义务时遇到需要调集其他职能部门参与的时候，显得力不从心，在履约能力和办事
效率上都存在问题。最后，对采用BT形式的项目而言，一个最为突出的问题是地方政府偿
还
项目回购款的能力。在实践中许多地方政府的项目还是与某片区的土地开发收益挂，一旦该
片区的土地开发不能达到预期，地方政府在履行BT回购款偿还义务方面将出现问题，给投
资商和融资银行带来风险。
4.项目、能源及基础设施领域，未来有哪些需要着重关注的
法律问题？
环保法更趋严格，违法成本增加。新修订的环境保护法将于明年1月1日起实施。新的
环境保护法明确了责任，加大了环保违法处罚力度。对于拒不改正的违法排污行为，新的环
境保护法首次设立了按日计罚、不设上限的处罚原则。而环保公益诉讼制度的设立，意味着
未来投资中国能源、资源和基础设施项目要特别关注环境法规问题，防范环境违法事件的发
生。
安全事故频发，安全合规重要性凸显。中国近来屡屡发生的安全责任事故，不仅发生在
内资企业，也越来越多地发生在外国企业（如昆山粉尘爆炸事件）。由于重大安全事故的相
关企业和责任人不仅要承担相应的民事责任、行政责任，还要承担相应的刑事责任，应引起
中外企业的高度重视。
劳动争议问题突出，数量大大增加。中国的《劳动法》强调劳动者合法权益的保护。随
着劳动者利用劳动法律维权的意识增强，中外企业频频发生各种劳动争议事件，相关诉讼也
大大增加，且企业败诉者居多。因此，中外企业要重视劳动合同的签署、雇员的辞退等法律
问题，妥善处理好劳资矛盾，以有效防范劳动法律风险。
反腐败将继续，反腐合规性提上日程。中国的廉政反腐风暴还将持续，随着一些外企腐
败事件的曝光，反应了一向注重腐败问题的外企在中国市场有所松懈。因此，在项目、能源
及基础设施这些涉及巨大投资金额的领域，要特别注意防范可能发生的商业贿赂风险。
5.中国企业在海外基础设施投资方面的最大法律挑战是什么？
近年来，走出国门的中国企业在海外基础设施方面的投资日益增多。目前，中国企业在
海外基础设施方面的投资集中于发展中国家，如东南亚、非洲等地。在这些国家或地区投资
基础设施项目，我认为最大的法律挑战在于当地法律法规的不稳定性和当地政府对国际商务
惯例的不熟悉。我们曾做过一个海外BOT的案例，投资商为国内很有实力的企业，在与当
地政府谈判项目合同时，除了聘请我们和东道国当地律师作为法律团队以外，还聘请了四大
之一的会计师事务所作为财务顾问。我们耗时近两年，与当地政府就BOT合同条款和条件
进行长时间的谈判磋商。由于东道国可以具体支撑BOT模式的法律架构几乎为空白，只能
在基础立法当中寻一些原则规定。同时，该国正处于对外开放的过程当中，法律法规的起
草修订工作正在密集进行，法律层面的不稳定给BOT协议具体机制和条款的设计带来很多
困难，特别体现在土地的提供、融资以及税收的优惠等方面。有些突破该国现行法律规定、
但又是该项目所必须的条款和条件，还需上报该国立法机构确认其效力。在项目谈判接近尾
声时，对方谈判队伍换了领导，对于双方经过多次谈判已经达成共识的关键性条款和条件，
提出重大调整，而且提出的修改意见是不可能被项目融资银行接受的，导致项目未来的融资
无法推进。总之，东道国政府对国际商务实践和惯例的不熟悉，使整个项
目的谈判充满艰辛。
6.对中国企业投资海外基础设施建设项目方面有何建议？特别是中国企业要在发达国家开
拓市场、开发和开展业务，需要注意什么问题？
根据我们为中国企业提供海外基础设施项目法律服务的实践，我们认为中国企业在投资
海外基础设施项目方面应该注意如下几个方面：(1)重视基础设施项目的风险，做好尽
职调查工作，对项目所在地东道国经济和政治进行全面的调研、深入分析，充分做好项目各
方面的风险评估，包括评估东道国政府的资信和履约能力。(2)在项目的签约谈判阶段，需
要尽最大可能取得东道国现行的法律框架下东道国政府可能提供的保证和优惠；对于突破该
国现行立法的条款和条件，应该要求政府上报该国立法机构给予确认。(3)在项目的建设过
程中，需要和东道国政府的相关部门保持及时和良好的沟通，以获得东道国政府在实践中的
及时配合。(4)由于基础设施项目往往会给项目所在地的生活环境、自然资源带来一定程度
的影响，投资者一定要积极和项目当地的民众和组织进行沟通和合作，处理好和当地社会的
关系，在安全、环保、社会回报等方面积极承担社会责任，树立可持续发展的观念，方能取
得当地社会对项目的支持。
对于中国企业要在发达国家开拓市场、开发和发展业务，我们认为除了上面所说的做好
尽职调查工作以外，需要注意以下两点：(1)转变投资理念，学会按照国际惯例行事。总体
上讲，中国企业还欠缺在海外尤其是成熟市场国家投资的经验，中国企业在开展业务时通常
注重关系，因熟识而建立合作关系的习惯做法与国际上通行的重规则、重法律、重合同的商
业理念存在较大差距。因此，中国企业要被成熟市场的商业主体所认可和接受，首先要转变
交易理念，学会遵守东道国当地的法律法规、信仰、习俗，注重环境保护，按照国际惯例进
行投资。(2)学会识别和选择专业中介机构，统筹中、外专业机构的分工。中国企业要学会
利用专业的人做专业的事。中国企业在发达市场投资，要借助中资律所管理和协调当地的律
师事务所。一方面中资律所和企业之间长期的信任关系以及语言、文化层面的沟通优势，是
当地外资律所无法替代的。另一方面企业需要依靠中资律所的法律专业能力以及和发达市场
法律界的联系，通过中资律所的协助选聘性价比最为合理的外国律所，由中外律师共同组成
自己的法律团队，全程跟进，沟通交流、把控风险。
本文发布于:2022-08-09 00:08:02，感谢您对本站的认可！
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