【精品】银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

ⅩⅩ银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

当前我行开展的资产托管业务种类齐全，包括证券投资基金托管业务、证

券公司客户资产托管业务、养老基金托管业务、保险资产托管业务、信托资产

托管业务、私募股权投资基金保管业务及商业银行理财产品托管业务等。根据

《ⅩⅩ银行分行资产托管业务管理办法》(招银发[2012]129号）的规定，分行

开办资产托管业务由总行授权制调整为报备制，越来越多的分行开办了资产托

管业务。为加强对分行资产托管业务法律合规审查工作的指导，并为业务部门

识别和管理资产托管业务中的法律合规风险提供更好的支持，我部结合资产托

管业务的审查实践及对所涉及的主要风险点进行了归纳与梳理，并编发

此指引供业务部门及分行法律合规审查人员在实际工作中予以参考。

一、资产托管人在不同资产托管业务中的法律地位

准确界定资产托管人的法律地位是资产托管业务法律合规审查工作的基本

前提。根据《信托法》，信托法律关系的成立必须同时具备以下条件：

1当前我行开办的资产托管业务所依据的监管规定有“托管人”、“保管人”

等不同的表述，为行文方便，本指引一律使用“资产托管人”的表述。对于本

指引未提及的资产托管业务类型，本指引的分析方法和审查注意事项同样可以

适用。

(一)委托人与受托人通过书面形式订立信托合同（“合同关系要件，，）；

1/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

(二)委托人将其财产权交付给受托人后，信托财产由受托人以自身名义管

理运用。信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区分，并与属于受托人所

有的财产相区别，具有独立性“财产独立性要件”）。

根据我国现行有关资产托管业务的法律、法规、规章的规定和合同签署安

排，我们认为各项资产托管业务应分属《信托法》项下的信托法律关系和《民

法通则》及《合同法》项下的委托法律关系两大类别。具体而言：

1、证券投资基金托管业务属于信托法律关系；

2、信托资产托管业务、企业年金托管业务、商业银行理财资产托管业务等，

资产托管人与资产管理人签署托管/保管协议，资产托管人与委托人之间不存在

合同关系，不符合信托法律关系的“合同关系要件”，故资产托管人与资产管理

人之间形成《民法通则》及《合同法》项下的委托法律关系（资产管理人为委

托人，资产托管人为受托人）；

3、证券公司集合资产托管业务、证券公司定向资产托管业务、基金一对多

资产托管业务、基金公司单一客户资产托管业务、私募股权投资基金托管业务、

保险资产托管业务等，符合“合同关系要件”，

产管理人之间也是《民法通则》及《合同法》项下的委托法律关系。在信

托法律关系下，资产托管人是信托项下的受托人，在委托法律关系下，资产托

管人是委托法律关系下的受托人。区别的意义在资产托管人承担的法律责任形

2/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

式不同。

一是、银行作为证券投资基金托管人对投资者(基金份额持有人)

3/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

与基金管理人承担分别受托责任。

根据《证券投资基金法》第83条的规定，基金管理人、基金托管人在履行

各自职责的过程中，违反《证券投资基金法》或者基金合同约定，给基金财产

或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，

不对对方失职给基金财产或基金份额持有人造成的损失承担连带责任，仅在因

共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，方承担连带赔偿责任。

在基金托管人违反《证券投资基金法》或者基金合同约定，给基金财产或者基

金份额持有人造成损害的，基金管理人可以代表基金向基金托管人追索（《证券

投资基金法》第19条（11)项），基金份额持有人亦可直接向基金托管人追索（《证

券投资基金法》第70条（7)项）。

二是、银行作为资产托管人在其他资产托管业务中向资产管理人

2《证券公司监督管理条例》（国务院令第522号）第五十九条规定，证券

资产管理客户的委托资产属于客户。据此，证券公司集合资产托管业务、证券

公司定向资产托管业务都不符合“财产独立性要件”。《基金管理公司特定客户

资产管理业务试点办法》未将特定客户资产区别于委托人自有资产；根据《基

金管理公司单一客户资产管理合同内容与格式准则》第19条（二)：“资金账户、

证券账户和期货账户的持有人名称中应至少包含资产委托人（或产品）名称。

其中，产品是指同一委托人根据不同投资目标设定的不同投资组合，产品名称

中也应包含委托人的字样”。私募股权投资基金托管账户名称是私募股权投资企

业的名称。

3/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

保险资产托管账户的名称就是保险机构的名称。这种做法使得在形式上委

托人并未将委托资产交付给受托人，委托资产无法与委托人自有资产区别开来，

故不符合“财产独立性要件”。承担委托代理项下的受托责任。

在其他资产托管业务中，在托管银行接受资产管理人的委托，与之签署托

管/保管协议的情形下，当银行违反法律规定和托管/保管协议的约定，给托管

资产造成损失时，基于代理责任归于委托人，投资者只能向资产管理人进行追

索，资产管理人在承担赔付责任后，再行根据托管/保管协议的约定向资产托管

人追索。基于合同相对性原则，投资者不能直接向资产托管人追索。

基于上述分析，不同资产托管业务中资产托管人承担的法律责任并不相同，

故在法律合规审查时应注意以下事项：

1、银行作为证券投资基金托管人时，以不对基金管理人的失职行为对基金

份额持有人承担连带责任为原则。我行不应接受基金合同、托管合同中要求我

行对基金管理人失职行为对基金份额持有人承担连带责任的有关表述。

2、银行在其他资产托管业务中，以不对投资者直接承担赔付责任为原则，

不应接受托管/保管协议中要求我行对投资者直接承担赔付责任，或与资产管理

人向投资者承担连带责任的有关表述。在合同中也应注意避免托管人直接向投

资者承担赔付责任。同时应避免引用

《信托法》作为合同订立依据，相应的托管/保管协议应尽量避免将资产托

4/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

管人的职责描述成提供信托服务或承担信托法下的受托责任。

5/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

以上仅为法理上的分析，实务中不能排除裁判机关认定在除证券投资基金

托管业务以外的其他资产托管业务中资产托管人也属于受托人，并支持投资人

直接向资产托管人追索，甚至以资产托管人与资连带责任。也正是出于裁判实

践的不确定性，我们在后面审查注意事项的建议偏向审慎，并不严格区分两种

不同法律关系下的资产托管人责任。

二、与资产托管人核心职责相关的条款

由于投资市场对于第三方独立托管模式的认可，越来越多产品引入托管制

度安排。各监管部门制定的有关业务管理办法基本上比照证券投资基金的相关

制度，对于资产托管人的职责进行了规定。资产托管人的核心职责主要包括确

保托管资产的独立、完整与安全、投资行为监督、执行投资指令、执行费用列

支、产品估值和会计责任等。我们的法律合规审查工作也主要围绕以上资产托

管人的核心职责展开。

(一)资产托管人确保托管资产独立与安全的职责

1、托管资产的独立性

通常所说的托管资产的独立性具有三层含义：一是独立保管；二是托管资

产独立承担责任；三是托管资产独立于破产财产。

(1)独立保管：通常托管人通过单独开立有关账户、单独建账、单独核算的

方式对以实现对托管资产独立保管的要求。有时出于业务开展的需要不能单独

5/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

开户的情况，如伞型信托模式下多个信托计划共用一个证券专用账户。当因某

一个资产计划项下的债务导致共用账户被有权机关查封、冻结、扣划时，将直

接影响到共同使用该账户的其

6/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

他资产计划的合法权益。因此，共用账户的安排下将无法保障各个托管资

产的独立性。此时在托管/保管协议中应明确托管人对托管资产单独建账、独立

核算即视为满足托管资产独立保管的要求。同时应要求资产管理人承诺保证该

种共同账户业务安排的合规性以及赔偿由此给我行造成的全部损失。

(2)托管资产独立承担责任。即非因托管资产产生的债务，不得对托管

资产强制执行；托管资产的债权债务不得与管理人、托管人固有财产上的债权

债务相抵销。实践中托管人一般会严格遵守监管法规和托管/保管协议的要求。

但是出现有权机关要求强制执行托管财产时，托管人仅能依据相关监管法规向

有权机关做出解释，但实践中有权机关并不一定会认可托管人的解释，可能仍

然要求冻结或强制执行相关托管财产。则在托管资产面临强制执行时，如果托

管人已经向有关机关进行了解释和说明，就应当视为履行了保证托管资产独立

承担责任的义务，即使托管资产最终被强制执行，也不应再追究托管人的责任。

相应的在托管/保管协议须明确该种情形下托管人的免责条款。

(3)托管资产独立于破产资产。即在资产管理人、资产托管人破产时，

托管资产不属于资产管理人、资产托管人的破产财产或清算财产。如前所述，

托管业务中资产托管人可能是依据信托法律关系持有托管财产，也可能是根据

委托法律关系持有托管财产。

对于证券投资基金，按照《证券投资基金法》第6条第3款“

6/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等

原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产”，因此在资产托管人破产情形，

托管资产独立于破产资产并无疑问。实务中需要注意的是托管业务需要进行境

外托管的情形（如证券投资基金QDII)，问题即演化为资产托管人能否保证

的托管资产独立于次托管人的破产资产，这将取决于次托管人所在地适用法律

的规定。如果经了解次托管人所在地适用法律不能保证存放在次托管人的托管

资产在次托管人破产时独立于其破产财产（或是针对存款和证券类资产有所不

同），托管资产的部分或全部可能被列入次托管人的破产财产，托管资产只能与

次托管人的其他债权人一道参与破产分配，则在托管协议中应相应约定在此情

况下境内托管人的免责范围。需要注意的是，如果其他资产托管业务中涉及QDII

类型（如券商系QDII)，需要委托次托管人对存放在的托管资产进行托

管的问题，前述对于证券投资基金QDII的分析同样适用。

对于其他资产托管业务，除《证券公司监督管理条例》（国务院令第522号）

第五十九条明确规定“证券资产管理客户的委托资产属于客户，应当与证券公

司、指定商业银行、资产托管机构的自有资产相互独立、分别管理。非因客户

本身的债务或者法律规定的其他情形，任何单位或者个人不得对客户的交易结

算资金、委托资产申请查封、冻结或者强制执行”外，其他类型资产托管业务

对应的监管法规效力层级偏低，即便监管法规规定托管资产不属于托管人的破

产财产或清算资产（如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第3条），该等

监管规定可能因无法对抗《企业破产法》而无法实现。《企业破

7/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

产法》未明确托管财产不属于债务人财产，法院是否会参照监管规定认定

托管资产依据《企业破产法》第38条“债务人占有的不属于债务人的财产，该

财产的权利人可以通过管理人取回”支持委托人可行使破产取回权，存在一定

的不确定性。因此，当前托管人应尽量避免就托管财产独立于其破产财产或清

算财产做出承诺。

2、托管资产的安全保管。

托管人有能力确保独立、安全的资产限于在托管人实际、有效控制范围内

的现金、股票、债券等有价票证或实物资产，对于不在其实际、有效控制范围

内的有价票证、实物资产等委托资产，托管人将难以确保其安全。如果所存托

的非现金托管资产处于资产托管人的实际控制范围之外，存托在第三方存托机

构（可能存托在中央登记存管机构，也可能是分散登记），则资产托管人无法避

免由于第三方存托机构的失职导致存托资产毁损、灭失的情况发生。因此，资

产托管人不能对该部分托管资产承诺安全保管，而应在托管/保管协议中明确对

于处于资产托管人控制范围之外的托管资产发生毁损、灭失的情况予以免责。

所以，在合同条款中应按上述口径对托管资产做出定义。如果托管保管协议未

对托管资产做出定义，此时应注意对托管人责任作出限定。

(二）资产托管人投资行为监督的职责。

1、投资行为监督职责

8/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

资产托管人投资行为监督的要求可能源于监管法规的要求以及托管/保管

协议的进一步约定。投资行为监督包括托管资产的投资范

9/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

围、投资对象、投资比例、投资限制、投资禁止行为、交易对手资信控制

和交易方式等，广义上的投资行为监督还包括费用计提是否准确、资产到账是

否及时等。本指引所讲的投资行为监督职责为狭义上的投资行为监督。通常资

产托管人的投资监督职责须符合可操作性原则以及风险与收益相匹配原则。如

果监管规定或托管/保管协议中对于资产托管提出了过高或过于原则性的监督

义务，而资产托管人并无能力实施监督，或是风险与收益不相匹配，则此时需

要尽量在托管/保管协议中对投资监督要求予以细化，明确资产托管人的投资监

督职责以此为限。一般而言，资产托管人只能对可量化的监督事项（如具体对

某投资品种的投资比例）或是可划定范围的监督事项（如投资的股票是否属于

事先商定的股票池，资金存放银行是否在事先商定的银行名单）进行监督，而

无法对需要资产托管人做定性判断的事项（如“投资于绩优股”、“投资于高成

长性行业”“禁止投资于表现不佳的股票”等）进行监督。在审查托管/保管协

议时，应注意识别管理人要求的投资监督义务是否在我行的监督能力内，是否

不合理地加重了我行的监督责任。资产托管人的投资监督方式根据托管资产的

投资运用方式不同而区分为事前、事中和事后监督。对于资产托管人无法提前

介入的交易流程，资产托管人只能履行事后监督职责。因此托管/保管协议中必

须明确资产托管人在不同交易方式下的监督职责，明确对于资产托管人只能事

后监督的投资交易，资产托管人在履行了通知资产管理人/委托人并要求管理人

纠正，以及根据监管要求对监管机构的报告义

9/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

务后，即视为履行了投资监督职责，对由此造成托管资产损失的，由资产

管理人自行承担责任，资产托管人予以免责。

2、托管项目合规性责任承担

托管资产的投资运用方式属于托管项目业务模式的组成部分，如果托管项

目的投资运用违反法律规定，则资产托管人应对此承担投资监督失职的责任。

由于资产托管人无法确保其他托管项目的合规性问题，为此，通常在托管/保管

协议中都会明确资产管理人对于业务的合规性负责，对于因此给资产托管人造

成损失的，资产管理人应承担赔付责任。分行在审查托管业务模式应注意以下

问题：

(1)审查业务模式中托管资产的投资运用方式是否合规。如监管法规禁

止或明确限制了托管资产的投资范围，而资产托管业务中却安排投资于监管法

规禁止的投向或超出了监管法规限制的投资范围，则一旦托管资产发生损失，

投资人可能以资产托管人明知投向违法而继续执行资产管理人的投资指令为由

要求资产托管人承担连带责任。

(2)审查业务模式中的资金募集方式是否合规。资金募集方式违规意味

着托管资产缺乏投资运用的合规基础，资产托管人同样要负有投资监督失职的

法律责任。资金募集方式不合规的情形包括但不限于：

a.资产管理人不具有合法的募集主体资格；

10/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

b.出资人的人数超过了法律、法规、规章规定的上限，或是出资人的出资

金额未达到法律、法规、规章规定的下限；

c.资产委托人利用通过理财计划、信托计划等，变相进行企业内

11/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

部有偿集资，或以企业内部集资为名，搞职工福利。

为该类业务提供托管服务，将来产品兑付出现风险，银行可能面

10临投资者追索的法律风险。即使经过审查未发现有违规的资金募集问

题，仍应在托管/保管协议中要求委托人（如有）和资产管理人对委托资产

来源的合法合规性做出承诺。

(3)对于我行自行发行的理财计划以及代销的产品的资产托管业务。对于我

行自行发行的理财计划以及我行代销会审议通过的产品，托管项目的合规性问

题在理财设计环节和代销产品的审议环节已经经过充分论证。对于我行代销会

审议通过的产品，分行在审查托管/保管协议时应注意落实代销会的意见。

(三）资产托管人执行投资指令的职责

目前比较常见的投资指令发送方式有传真、原件送达、网上企业银行和网

上托管银行四种方式；如合同约定投资指令通过网上企业银行或网上托管银行

的方式发起发起，则托管人需就指令的发送与管理人另行签署相关协议，明确

各方职责与指令发送流程。本指引主要对双方约定以书面形式发送投资指令时，

合同审查需注意如下事项：

11/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

1、资产管理人对发送指令人员的书面授权及其生效时间。在审查管理人授

权相关安排时应注意，托管职责开始履行之前应要求管理人先行将发送指令人

员的书面授权原件提前送达托管人；在托管职责履行过程中资产管理人需要变

更授权的，变更授权书的生效时间宜约定为资产管理人通过传真方式或书面原

件将变更的授权书送达托管人后的若干个工作日后生效，而不宜接受自送达时

即时生效的做法。釆取传真方式发送投资指令或变更授权，资产管理人后提供

原件的，应约定以托管人收到的传真件为准。

2、托管人对投资指令仅负有形式审核责任。托管人对投资指令的审查应限

于形式审查，即投资指令的格式和内容是否符合合同约定，且托管人仅根据双

方约定的方式进行审查。

3、如为托管业务涉及托管的情形（如证券投资基金QDII)，则关于投

资指令发送与执行的安排，应考虑境内托管合同与次托管合同相关安排的

衔接。

(四）资产托管人执行费用列支的职责

在托管资产中列支的费用，原则上应为封顶的固定金额或可以准确计算，

对于事先无法预估准确发生额的费用如会计、法律专业咨询费用、资产管理人

对投资项目和拟投资项目的考察、评估而发生的差旅费用等，或是要求资产管

理人以其自身收取的管理费承担，或是可要求设定限额，在限额以内凭资产管

理人提供的有效证明文件予以列支，超出限额部分要求履行审批程序，如在私

12/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

募股权投资基金的费用列支方面，可要求履行私募股权投资基金的咨询委员会

（通常有出资人参与）或合伙人大会审议通过。通过类似的费用列支安排增强

资产托管人审查托管资产费用列支的可操作性，避免资产托管人承担对托管资

产费用审核不严的责任。

13/19

银行法律与合规部资产托管业务法律合规审查指引

(五）产品估值、会计责任的职责部分资产托管业务需要资产托管人履行产

品估值、会计责任的职责。合同审查时需要注意的是当托管人估值与管理人估

值结果、会计核算数据不一致，经托管人与管理人核对后仍然无法确定的，需

要以管理人的估值结果、会计核算数据为准时，应约定完全由管理人承担因此

造成的损失、我行不予承担责任。注意对于托管人在估值和会计核算方面的免

责事由约定是否充分，以及在出现差错需要承担责任时，评估按管理人和托管

人各自过错程度抑或按各自收取的费用比例承担责任何种责任承担方式对于我

行更为有利。

13/19