劳务分包涉及法律问题剖析

有关建筑工程专业

和劳务分包涉及的几个法律问题

通过本次合同检查，发现各单位合同管理人员法律意识淡薄，

现就劳务分包相关法律进行剖析，以期抛砖引玉。

(一)分包概念的由来

1997年颁布实施的《中华人民共和国建筑法》第28条、第

29条，1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第272条，

2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第5条，均提

到分包的概念，并将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包

和劳务分包三个序列，但没有给出明确的定义。给出分包定义的

是2003年建设部颁布的2004年4月1日起实施的《房屋建筑和

市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第四条讲到：本办法

所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基

础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完

成的活动。第五条讲到：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包

分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，

是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包

工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下

简称专业分包工程承包人)完成的活动。本办法所称劳务作业分

包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发

包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称

劳务作业承包人)完成的活动。

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(二)合同名称不能决定合同的性质

我公司项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不具

备工程分包的有效要件(合法工程分包需具备4个条件：分包方具

有相应资质、工程主体由总包方自行完成、分包需业主同意、分

包方不能再分包《建筑法》29条)，为规避违法分包的嫌疑，名称

大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。

但是根据《关于经济合同的名称与内容不一致

时如何确定管辖权问题的批复》：即“当事人签订的经济合同虽

具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一

致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而

确定合同的履行地和法院的管辖权。”从该批复可以看出，这种

以合同名称规避合同性质的做法，没有实际意义，起不到规避法

律的效果。(这个批复的指导思想是内容决定形式)

(三)劳务分包的法律特征

劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包

人必须具有相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作

业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和

劳务分包的根本界限。据此，我们可以把劳务分包的法律特征归

纳为：

1.劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总

承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，

就不会派生出劳务分包合同。

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2.劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人

是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具

有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的

是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳

动法》调整。

3.劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指

人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的

工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接

费、间接费、税金和利润;劳务分包仅计取直接费中的人工费以及

相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本

质区别。

4.按《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同

意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的

是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的

法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建

设单位或总承包人的同意。

(四)劳务分包与专业工程分包的区别

1.分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企

业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分

包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业

等13种。

2.合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分

部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包

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料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其

表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

3.分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限

制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;而总包

人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

4.承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分

包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质

量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下，分包人可自行

进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人

对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

(五)包清工不等于劳务分包

包清工大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零

散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部组建的

施工队伍以内部承包的方式分包劳务;所谓成建制的劳务分包是

指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部

或单位工程地承包劳务作业;所谓零散的劳务承包是指建筑企业

临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)。不成建制的施

工劳务，一定程度上可以说是临时用工。从以上不难发现，劳务

分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形不能

等同。

(六)违法分包、非法转包和挂靠

合法分包的反面是违法的分包，具体来讲包括违法分包、转

包、挂靠、指定分包等，实践中主要表现为以下三大类。

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1.违法分包A、分包给不具备资质的承包人(专业或劳务分

包)B、总包合同未约定或未经建设单位认可的分包(专业分包)。

2.非法转包A、全部发包B、肢解后以分包名义发包。

(一九九八年八月六日建设部文件建建[1998]162号《关于进

一步加强工程招标投标管理的规定》(二十)按照《建筑法》第二

十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管

理班子,不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承

包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名

义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。按照《建

筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件：(1)可以将

承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工

程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当

具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包

须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包，凡

违反上述条件之一的，应定为违法分包。)

3.允许他人以本企业名义承揽工程A、转让资质B、出借资质。

(七)违法分包的法律后果

违法分包由于损害国家、集体或他人利益、违反法律法规的

强行性规定等行为，根据《中华人民共和国合同法》第52条、《中

华人民共和国建筑法》第29条《建设工程质量管理条例》、《建

筑业企业资质管理规定》等规定，是一种无效的民事法律行为，

因此，法律规定了惩罚性的法律责任。

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1.直接导致合同无效。双方因履行无效合同产生的损失由过

错方承担，一般情况下，分包的发包方应承担主要责任。

2.对分包方因履行无效的分包合同所产生的人身损害赔偿之

债，由发包方和分包方承担连带责任。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问

题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故

遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者

分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主

承担连带赔偿责任。

将分包及其资质问题同人身损害赔偿联系在一起，这在司法

中是第一次，其目的是扼制建筑领中的违法分包，这将直接加重

分包方的责任。

劳动部的2005年5月25日的通知《关于确立劳动关系有关

事项的通知》第四项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业

务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组

织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用

工主体责任。这是从劳动关系的角度就违法分包作出的责任认定。

(3)对分包方因履行无效的分包合同所产生的合同之债，是否

由分发包方和发承包方承担连带责任。目前法律尚无明确规定，

司法实践存在争议，但是从法律惩治违法行为，保护弱势体的

角度出发，共同承担连带责任将是趋势。

(4)行政处罚。将承包的工程转包或者违法分包的，行政机关

可以责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下

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的;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资

质证书。(《建筑业企业资质管理规定》第37条)

(八)合法分包的法律后果

违法分包存在严重的法律风险和后果，那么，是不是合法分

包就万事大吉，没有风险和责任了呢?答案是否定的，依然有下列

几个问题需用要引起我们的重视，不能掉以轻心，绝对不能以包

代管，放弃我们的监管责任。

1.合同文本内容问题

《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》(1995年7月

29日，建设部)第八条建设单位和承包单位必须签订工程建设项目

承包(施工)合同。总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他

单位时，应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当

一致;不一致的，以总承包合同为准。

2.安全责任问题

《建筑法》第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。

实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位

负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

3.工程质量问题

《建筑法》第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由

工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，

应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当

接受总承包单位的质量管理。

4.其他责任问题

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《建筑法》第二十九条第二款建筑工程总承包单位按照总承

包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对

总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位

承担连带责任。

《合同法》第二七二条第二款总承包人或者勘察、设计、施

工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人

完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、

施工承包人向发包人承担连带责任。

(九)劳务分包合同仍需认真签订和履行

尽管名为劳务分包，实为工程分包的合同是一种违法的分包

合同，没有法律效力，并且存在大量的法律风险，但是鉴于其存

在于现实生活当中，一时尚无法摈弃或者说有效规避，因此，我

们还是有必要认真研究和对待，决不应因其无效漠然视之。

1.合同虽然因违反了国家强制性规定而无效，但是毕竟是双

方真实意思的一种体现，如果双方本着诚信原则，都能自觉履行

合同，并顺利履行完毕，一般不会出现争议。

2.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》，工程质量优于合同效力，无效合同不能

对抗合格工程的价款请求权。其第2条规定：建设工程施工合同

无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支

付工程价款的，应予支持。在这种情况下，合同就有了参照和使

用价值，无用就会化作有用。

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3.如果能按合同约定支付了工程款，一般来说，包工队在具

备缔约主体的情况下，包工队的工人或材料商在起诉我方时，我

方不会承担责任。根据《关于审理建设工程施工合

同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转

包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际

施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或

者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对

实际施工人承担责任。

4.根据《中华人民共和国合同法》第57条规定：合同无效、

被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法

的条款的效力。因此双方在合同中约定的诉讼管辖有效。而我们

要求，有关诉讼管辖，必须在我方企业法人所在地有管辖权的法

院起诉。

(十)当前分包方缔约履行合同时需注意的几个问题

1.注意区分两类缔约主体。一类分包主体符合资质条件，只

是由于未经业主同意，存在程序瑕疵，不能产生法律效力。对于

这类分包，虽然合同无效，但是劳动关系是明确的，即分包方有

自主用工权，其员工与之建立的是正式的劳动关系，无需我方承

担由此带来的劳动用工风险。另一类分包主体根本没有资质，是

所谓的包工头或个体户。对于这类分包，不仅合同无效，而且劳

动关系也不明确，其所雇用的员工，名义上与之是劳动关系，但

不为法律所承认，所有用工风险为我方所承担，后果更为严重。

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实践中必须注意区分，要尽可能的与有资质的分包商缔约，减少

法律风险。

2.建立合理的分包方中途退场机制。当前在处理法律事务中，

发现有些项目的分包方中途退场出现了一些问题，有的是退前早

留伏笔，一结算立即起诉我方并进行财产保全，索要工程款;有的

是打起太极拳，即不结算，也不干活，更不撤场，人躲藏起来，

我不干他人也别想干，故意让民工闹事，延误我方工期，逼我方

就范，按其要求结算;有的是对我方和业主的结算进行保全，全面

瘫痪我方项目资金来源，让我方无可奈何;有的分包商把前面的好

干的能挣钱的工程干完了，剩下难啃的，不干了，如我方再队

伍，还得加大成本;有的分包方下场后，没有及时解除合同，进行

结算，使双方的法律关系处于悬而未决的状态，而项目部又组织

新的分包方进场作业，形成新的分包关系，二者所完成的工程量

不易分清，相互扯皮，争抢多算。分包方的这些做法，严重损害

了我方的利益和声誉，不可等闲视之。今后必须在与分包方缔约

合同时约定清楚中途退场的程序和处理办法，做好事先防范工作，

消除矛盾，不能让分包商牵着我们的鼻子走。

3.签约手续需完善，履行合同要认真。签约及履行合同是非常严

肃慎重的事情，一旦落笔，就会形成事实和证据，难以消除潜在

的或可能的不利后果。如：有的项目部与分包方订立合同时，一

项工程内容出现两份合同，作废的没有及时收回，不知以哪份为

准，打起官司来出现两个版本，难分真假;有的项目部缔约时综合

单价构成中没有说明是否包含税金，给分包方留下空档;有的项目

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部付款手续签字不明确，不知应付金额多少，留下分包方发挥的

余地;有的项目部给分包方的材料商批条子，代付款，分不清两者

的法律关系;有的项目部付款没有索要分包方的书面确认帐号，分

包方收到款项也说没有，极易扯皮;有的项目部分包方工程早就完

工了，迟迟不予办理结算，在有能力付款的情况下，不给付款，

导致分包方起诉封帐，多付出各项诉讼费、违约金、利息等，由

主动陷入被动。这些都是不正确的做法，今后都应力戒避免。

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