“法律之不能”与“事实之不能”

“法律之不能”与“事实之不能”

在现行刑法学教科书中，“故意犯罪的停止形态”是很重要的一

章，它主要包括犯罪既遂，犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止四个方面

的内容，教科书对此所述颇详，只是对犯罪未遂目下的“不能犯未遂”

多有缺如，而不能犯未遂无论其在是理论上的重要性、趣味性还是实

践中的指导性和可操作性，都是不可忽视的。本文拟就此话题作些讨

论，以期大家指正。

本专科层次的教科书甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不

提。赵秉志主编〈刑法学？刑法总论〉（以下简称“总论”）为教育

部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材，其中提到不能犯未遂，

虽然篇幅只占全部34万字中的600余字，但已算是较多了，《总论》

称：不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行

为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型里主要又可进一

步区分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯未

遂是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人

犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白

糖等无毒物当作等有毒物去毒杀人，误把空、坏臭弹去射杀

人等。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人错误认识，使得犯罪行

为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者

具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为

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活人而开射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在

卧室而隔窗击；误认男子为女子而着手实行行为，等等。

《总论》在此给了我们相对较为明确的关于不能犯未遂的定义，

就学生考试而言，应该是够了，但无论如何，老师总可以在课堂上把

问题弄得稍微复杂一些，以致学生如坠五里雾中，耶鲁大学法学教授、

美国著名辩护律师德萧维奇就是这么做的。

1970年代以前的美国刑法，一般将不能犯未遂理解为“不能”，

而“不能”可以分为两种情况，即“法律的不能”和“事实的不能”，

并且在大量的既存判例之后确认，只有“法律的不能”可以成为抗辩

的理由，而“事实的不能”不能成为抗辩理由。然而这种区别，即使

是极有造诣的专家和卓有成效的律师也是颇多疑问的。笔者在此仅以

举例的方式对这两个概念作近似的描述。

法律之不能：爱尔顿女士赴法国旅行，购得高级香水“蕾丝”若

干，出关时想逃税，不幸被警察查获，女士也承认有罪。然而意外发

生了，经调查，爱尔顿所购“蕾丝”是假的。而假货是不必上税的。

约州街头几乎每天都有外国游客只付很少的钱就买到一块他人

“偷来的”劳力士手表，但那手表实际上却是街头烂仔用来炕人的，

那不是劳力士。那么该游客有罪吗？他购买时是确信那就是劳力士的。

某猎人在禁猎期间狩猎，射杀一头糜鹿，他不知道他射杀的不是

鹿，而是当局制作的“鹿偶”——那是在无用的鹿皮下塞了些稻草而

已，那么这猎人也构成“未遂”吗？毕竟他以为自己是射杀了一头真

的鹿。

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有人为打赢官司，企图贿赂陪审员，可这位马大哈行贿的对象竟

然不是陪审员，那么，此人是犯下了“行贿未遂”罪吗？

事实之不能：有人朝屋内显然是床铺的位置开，那是他的目标

每天此时睡觉的地方，但他开时，完全是偶然的因素，目标正巧去

了别处，是没有回家或正在厕所什么的，反正是他逃过此劫，因为他

不在床上。

有人欲与一女子做爱，他相信该女子是活着的并且一定不会同意

跟他做爱……但事实上该女子在此次性交行为之前，已经因为不相干

的原因死去了。在任何国家的刑法里，尸体都不是罪的犯罪对象。

那么该男子是否构成未遂罪呢？

有人与一位16岁的女子发生性交行为，可是他在性交之前确信

该女子尚不满14岁（由于女性身体的个别差异极大，这是完全有可

能的），那么此也同样构成奸淫幼女未遂罪吗？

有人用自制土击他人，这本来是把制作很不错的手，也确

曾杀过较大型的动物，可是他在射杀他人时，机坏了，并且子弹也

有点潮湿，反正他终于没能伤着别人。此同（1）大同小异，差别仅

在于（1）是犯罪对象出了意外，而这里是犯罪工具的问题。

一般而言，权威人士的观点认为，爱尔顿的行为不构成犯罪，因

为她企图进行的是“法律上不能”的行为，她不可能在一件不必课税

的物品上“逃税”。同理，旅游者买下假的劳力手表，猎鹿人射击杀

“鹿偶”和向不是陪审员的人行贿的那位均不能构成“犯罪未遂”。

但是，向床铺开的杀人者，击他人时因为工具的缘故而未能得逞

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者，以及无意间了己经死去的女士的和确信其未满14岁而仍与

她发生性交行为的人，将无例外的一概被判“未遂”，他们只是“事

实上不能”达到既遂，即他们是有罪的。

从以上两个方面的例举中，我们大致能看出“法律之不能”与

“事实之不能”的区别所在，但请注意，这仍然是靠不住的，由于美

国实行的是抗辩式庭审制，控方和辩方在法庭上的地位完全平等，法

官则并不参预质询、举证，也不能主导辩论，他只是一位纯粹的仲裁

人，因此对控辩双方而言，某一事件究竟是“法律之不能”还是“事

实之不能”将会直接决定诉讼的成败。两者的区别在此显得尤其重要，

而区别的关键，在于“到底行为人的心中想的是什么，这是决定他是

否具有社会危险性的标准，以及是否故意进行犯罪的倾向”（德萧维

奇《最好的辩护》P147），但是，这个“关键”虽然对诉讼是这么重

要但还是不能被明确划分，至少它在逻辑上颇有点问题。既然猎人在

禁猎期狩猎时因为射击对象是“鹿偶”而被判定为这是在法律上不

可能的行为，从而无罪，而射击了空床或一床烂被子却只是事实上的

不能——即你不能向没人的地方开而杀了人，但在法律上倒是“可

能”的？好象这里只是“鹿偶”和“人偶”的差别，那么，也许我们

会问，假如被子底下塞个“鹿偶”呢，是否谋杀者会因此变成“法律

之不能”从而被无罪开释？如果谋杀者是因为他心里确实想的是谋

杀而构成“谋杀未遂”罪的，那么我们同样会问，“难道爱尔顿女士

不是确信她买的蕾丝是真的吗，难道她不也是一开始就打定主意要逃

税的吗？

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这的确太困难了，德萧维奇似乎也把握不住，他以侦探小说《空

屋历险记》中的故事为例，似欲告诉我们，即使是那位人尽皆知的伟

大的福尔莫斯先生，好象也跟他有着相同的疑虑。

福尔莫斯为了捕获那个最危险的敌人莫尔，请人做了一个与他真

人一样大小的蜡像，把它放在自己常出现的窗口，并不时地让它晃动，

以造成是福尔莫斯本人的假象。福尔莫斯的聪明比照出莫尔的愚蠢，

他上钩了。莫尔在街对面用高精度的来福把“福尔莫斯”的脑袋打

开了花，当然，埋伏着的警官将他当场逮住，莫尔不得不承认犯了杀

人罪。

莫尔被带走了，但福尔莫斯向警官问道，“探长先生，你们将以

何种罪名起诉莫尔呢？”

警官不是理论家，他不会有片刻的迟疑。也许在他看来，猎人或

爱尔顿女士的行为，最终被无罪开释是可以接受的，但莫尔的行为绝

对属于“事实之不能”，探长先生脱囗而出：“当然是以谋杀福尔莫

斯未遂的罪名起诉他啊。”

伟大的福尔莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建议探长出莫

尔与其他未侦破的杀人案之间的关系，他最好是以谋杀别的什么人的

罪名被起诉。福尔莫斯的刑法理论也许跟德萧维奇的相似，即人不能

因为谋杀另一个不可能被谋杀的“人”而犯下“谋杀未遂罪”。

类似的案例在我国其实也有很多，这是司法实践中最常遇到的情

况之一。

案例一：利用巫术杀人案（薛瑞麟主编《刑法教学案例》第89）

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被告人：某甲，女，42岁，某村村民。

某甲和某乙系同一村的村民，因小事发生争吵，某甲便对某乙怀

恨在心，想尽一切办法意图报复。某甲经询问巫师掌握了一种通过所

谓巫术“杀伤他人”的办法。她便自做了一个布人，当作某乙的儿子，

按照巫师传授的“法术”，在每天中午12时，囗中一边说着诅咒某

乙儿子的话，一边用针往布人身上扎，意图通过这种方法杀害某乙的

儿子，以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事故受重伤，

医治无效死亡。

案例二：因毒药失效未杀死人，属工具不能犯的未遂（阮齐林

主编《刑法总则案例教程》第160）

被告人曹某（男）与被告人罗某（女）勾搭成奸，并预谋杀死罗

的丈夫刘某之后两人结婚，某日曹某买来毒药交给罗，罗将毒药投入

刘的酒中，并为刘炒了菜，让刘喝酒。刘将酒喝光，但并未发生死亡

结果。后得知毒药因存放时间太久，已经失效。

案例三：误将男当女实施，属对象不能犯的未遂（同上书

第161）

某县城关镇连续发生数起拦路案，均未能抓获。为此，县公

安局派公安人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。当晚，被告人叶某正

准备去县农机厂盗窃废铁，途中遇到杨某，即起之念。叶从后面

扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带，欲行。杨转身抓叶，叶将杨

的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡逻的公安人员抓获。

对案例一的判定，不言自明。现代人没有相信巫术可以杀人的，

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虽然在我国古代史上很长一段时期里，尤其在宫廷内，这是一项诛连

九族的重罪（这也是可以理解的，因为古人相信这种巫术的有效性，

而且行为人是躲在暗处，被侵犯人根本无从防范，行为人的主观恶性

极大，不予严惩，不足于令行为人作出相应之补偿，也不足以令其他

欲作此恶者望而却步）。对于案例二，也应该没有疑问，把被害人毒

死了和没有毒死，当然有本质区别，但如果因为是用的行为人并不知

道已经过期的毒药，而就此让他逃脱惩罚，这是我们所不能接受的。

我们可以同意，社会公众的安全，不能建立在犯罪人失误的基础上。

事实上，这类案例，这种因了工具的“不能犯”，在任何一个国家，

都毫无例外地会被判定为“杀人未遂”。对于案例三，如果检方能最

终确认叶某与城关镇上的数起（哪怕只有一起）拦路案的直接关

系，那么叶某当然就是犯下了罪，问题在于如果证据不足于定其

罪（这是完全可能的，受害人不愿作证了，受害人因恐惧而忘记

了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破坏了所有的证据等等），

那么，就案例中所陈述的事实，叶某有罪吗？根据刑法236条的规定，

罪的犯罪对象只能是妇女，如果说叶某了一个不可能被

（哪怕只是未遂）的人，这至少听起来有点滑稽，当然，如果杨某是

女性，也许问题会简单得多，事实上我们今天的“警察陷阱”的主角

确有很多是女性。然而，无论如何，大多数国家的刑法，仍然是要将

叶某判为“未遂”的。

1970年代以后的美国刑法，“法律之不能”与“事实之不能”

的差别在大多数州已被完全抹去，即无论是“法律”的还是“事实”

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的不能，都不能成为抗辩的理由，而“不能犯”的可罚性也已被现代

刑法理论所普遍接受。于是，莫尔是犯下了“杀人未遂罪”（以相同

的逻辑，似乎某甲以“巫术杀人”案也当为“有罪”），而爱尔顿女

士将被判定为“走私未遂罪”，纽约的游客也成立“收赃未遂罪”。

但是将“不能犯”一概论定为“有罪”，到底有违法律的人道主义基

础。“有罪”是刑罚的前提，原始人类精神的报复观念（如以牙还牙、

以血还血）是刑罚的法理基础。既然犯罪人已经危害了他人，那么他

人当然有权要求他作出相应的补偿。这种有关“报复”的观念今天不

仅有其存在的理由，也的确是完全必要的，不然我们无法理解“死刑”

在大多数国家的存在（我们视杀人为最严重的犯罪，但我们正是以

“杀人”去惩罚杀人犯的）。

但是，“惩罚”不可能是永恒的！文明的进步终将淡化刑法的报

复倾向，而刑法的另一个法理学基础——保护性功能——也更将被进

一步凸现。就刑法的保护功能而言，“以牙还牙”是完全不必要的，

比如一个杀人犯，在连杀数人后被捕，“惩罚”的立场要求将其处死，

但“保护”的立场却只是要求将他囚禁，只要他不能再继续为害社会，

至于他该不该死，取胜决于社会文明的宽容度。

从惩罚的角度看，爱尔顿女士似乎情有可原，让这样一位有点贪

小便宜的女士坐牢是完全不必要的，毕竟她并没有对社会造成任何实

质性的伤害。而莫尔的例子就严重得多，以保护的观点看，虽然莫尔

同样未对社会造成任何实质的伤害，但他的无罪开释令整个社会处于

危险之中，如果莫尔被无罪开释，也许福尔莫斯先生就会要求移民中

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国了（毕竟中国对杀人犯的判罚比世界哪儿都更严厉些）的。因此，

判定莫尔以“杀人未遂”入狱，既未对莫尔本人罚过其罪，而它的保

护功效却远不是福尔莫斯一个人在受惠。

行文至此，我们还是未能确定“法律之不能”与“事实之不能”

的区别所在（大洋彼岸的法学家对此似乎也是不了了之了，而我们对

“对象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”则相对较易把握），

也许这两者的区别在逻辑上是永远站不住脚的，但现在它已经不再重

要。司法实践并不总是落在理论的后面，刑事法官的智慧正体现在这

儿，他必须在刑法的保护功能和惩罚功能之间到平衡点，而且也同

样必须在不同的案例中做出不同的倾斜。现代文明告诉我们，刑罚的

保护功能更显重要，刑罚的惩罚功能从属于“保护”并必将渐渐淡化

而最终消灭，这一理念的深入人心在我们这个有着浓厚的重刑主义

传统的国家显得重要而又迫切，它要求我们的司法工作人员在司法实

践中抱定以人为本的宗旨，在实现刑法的惩罚功能的同时，决不可遗

忘它的另一个更重要的功能即保护功能。当理论在操作于实践的时候，

由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合

乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，而那种一味

偏颇于惩罚，把“保护”这一更重要的理念抛之脑后的做法，对我们

刑法理论的发展、司法实践的进步乃至整个法治社会的建构和重新

完善是十分有害的。

保护功能是刑法的宗旨，而人道，宽容是一切法理的基础。

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