关于“法不禁止即自由-法无授权不可为”之冷思考

关于“法不禁止即自由，法无授权不可为”之冷思考

“法不禁止即自由，法无授权不可为”，也称“法不禁止

即可为，法无授权即禁止”。它出自西方十七、十八世纪的

法谚，是对卢梭的《社会契约论》与孟德私鸠的《论法的

精神》这两部著作中相关思想表述的提炼与延伸。

法不禁止即自由是针对私权利主体而言，指法律没有明

确禁止公民去做的事就应该视为允许，政府就不应干预。

正如亚当·斯密在《国富论》中所说：“每个人，只要他不违

背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利

益。”毕竟，公民的生命权、自由权、财产权、受教育权、

知情权……都是“天赋”的、与生俱来不言而喻的合法权利，

除非受到代表“公意”的法律的明确禁止，否则公民的行为就

不应当受到任何限制与干预。

法无授权不可为是针对公权力主体而言的，指国家公权

力的行使必须经过法律授权，凡是未经法律明确授权，公

权力机关就不得行使该种行为，越权无效。实质上，法无

授权不可为是西方古典形式法治的基本要求之一，即公民

是国家主权的享有者，政府只能通过公开的，经过公民授

权制定的，代表公民意志与利益的，具有普遍约束力的法

律进行统治；凡是作为主权者的公民没有授予的权力，为

公民自身所保留，政府不得享有和行使。正如卢梭所说，

政府“尽管可以随自己的意思规划自己的内部政策，但是除

非是以主权者的名义，也就是说除非是以人民本身的名

义，政府是决不能号令人民的。”哈耶克更明确的指出，法

治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实

施强制。

然而迄今为止，“法不禁止即自由，法无授权不可为”只

是一个法学理论上的概念，在我国法律、法规、规章以及

其他规范性文件当中，都没有明确的引用。并且，“法不禁

止即自由，法无授权不可为”本身也是相对的。从私权利角

度来说，现代社会的复杂性与变动性，使得国家为维护社

会秩序，在不少制度领域已对“法不禁止即自由”原则进行了

突破。譬如，在行政许可领域，公民只有获得了行政机关

的许可，才能从事相应的行为，在一定程度上可视为“法无

授权不可为”；民事领域的无过错责任原则，无疑也是对“法

不禁止即自由”一定程度上的突破。就公权力角度而言，一

方面，现代社会治理任务日益繁杂，法律理性是有限的，

法律不可能就所有公权力行为都作出明确而详尽的规定。

公权力主体在其职权的行使与职责的履行过程中，必然需

要结合具体的情势对法律法规进行必要的诠释，对具体的

公共事务进行必要的裁量性或应急性处理。以致于哈耶克

也承认，“首先，并不是所有的政府行为都必须受制于确定

的规则；其次在政府等级的每一个级别上，上级机构也都

必须赋予下级机构以相当的自由裁量权”。另一方面，即便

是法律禁止、法律授权本身，也可能存在违宪或不当的可

能。

也就是说，作为一种形式法治理论下的产物，“法无授权

不可为，法不禁止即自由”本身就存在相应的局限性，片面

形而上的去理解这句话的含义，很难适应现代我国法治建

设的需要。更重要的是，即便机械的套用“法不禁止即自

由，法无授权不可为”也很难让私权利获得充分的保障，公

权力得到有效的规制。

因此，在强调“法不禁止即自由，法无授权不可为”这一

形式主义法治基本立场的同时，也要注重实质法治的内在

要求；在强调法律规则对权利的保障及对权力制约的同

时，也要注重法律原则与法治精神对法律规则失灵的弥

补。更重要的是，在现代法治框架下，我们应当注重权利

主体与权利主体间的平衡、互动与合作，而不能一味在形

式法治意义上强调二者的对立；并通过合作机制的建立来

促进权利保障与权力制约制度的完善。当然，相对于社会

生活本身，法律只是一种底线性规范，其并非万能的。在

当下的中国，我们在推进法律制度建设的同时，也不能忽

视道德体系建设，不能忽视宗教、文化的作用。