法律的生命不在于逻辑而在于经验(DOC)

法律的生命不在于逻辑而在于经验

共同体外的共同体

——读霍姆斯、苏力、杜威和时事有感

修鞋的大师还得靠穿鞋的告诉他哪儿磨脚。

------杜威1926

胡冉可

1．什么逻辑？谁的经验？

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”(Thelifeofthelawhasnotbeenlogic:ithasbeen

experience.)

霍姆斯大法官的这句名言固然简洁，却未必明了。

至少有两个问题可以问：什么逻辑？谁的经验？

紧跟在这句话后面，霍姆斯说：“就决定人们所应该遵守的规则来说，(人们)所感受到

的时代之必需，流行的道德和政治学说，关于公共政策的直觉——无论是公开宣称的还是无

意识里的，甚至还有法官和他周围人所共有的偏见，比三段论的作用更大。”

这段话始出于霍姆斯对一部合同法案例选的书评[14AmericanLawReview233,

(1880)，该案例选的作者是哈佛法学院创始人克立斯托弗．兰德尔。]，后又出现于霍姆斯的

巨著《普通法》。

十七年之后，霍姆斯做了一次著名讲演，该讲演后来以“ThePathoftheLaw”，《法

律之道》为题流传于世。[,

ThePathoftheLaw,110HarvardLawReview991,(1997)]

这篇《法律之道》可以帮助我们更深入地回答“什么逻辑？谁的经验？”。

《法律之道》在结构上大致分为两部份。第一部份讲律师应该把法律和道德区分开来。

不仅如此，霍姆斯教导说：律师应该从“坏人”的视角出发，钻研法律，揣摩法官，然后指

导客户如何避免法律的惩罚。这里的“坏人”是合法的坏人，踩着法律边缘走的坏人。坏只

是坏在道德上。这一部份和《法律共同体宣言》提倡的“道德不涉”有什么联系，自成话题，

超出本文范围。第二部份讲法律的发展和经验及逻辑的关系。

《法律之道》的影响之大，并非是作为系统性的法哲学论文，而是由于其惊世骇俗的破

坏性。它打击的是迷信逻辑的形式主义(formalism)法律思维。这里的形式主义不是指光做表

面文章，而是指把法律当作欧式几何那样的封闭的演绎系统。

霍姆斯不留情面地嘲笑某知名法官声称自己不到绝对正确的答案决不作判决。霍姆斯

演讲的听众是当时--1897年--到波士顿大学法学院庆祝新楼落成的法律界名流。面对济济一

堂的法律共同体的核心们，他玩笑道德，蔑视逻辑，调侃形式主义法律思维，活象个青春期

逆反的少年。[事实上，这位当时55岁的已婚法官正在和一个英国的有夫之妇跨洋热恋。演

讲后，霍姆斯把发表的讲稿寄给那位情人。信中说：“我已把演讲稿寄出，把它放到你的脚

下。看紧它，要不它会吻你的脚。”

参阅，125thAnniversaryEssay:Holmes'sPath,.

Review515,535(1997)。做惊人之举以取悦情人，看来连霍姆斯也不能例外。]

在贬低逻辑的同时，霍姆斯强调历史和传统。不过，这里的历史和传统并非压在背上的

过去，而是“正在进行时”的现实生活。霍姆斯说，对法律的理性研究基本上还是关于历史

的研究。历史研究之所以是理性的，那是因为它应该是带着“开明的怀疑”(enlightened

scepticism)态度的研究。只有这样，律师和法官们才能有意识地重新考虑传统留下的规则的

现实价值。如此对历史的批判态度，和50年后波普尔提倡对传统的理性研究不谋而和。[Karl

Popper,TowardsaRationalTheoryofTradition,inConjecturesand

Refutations，1962]。霍姆斯贬低逻辑，但那只是对迷信逻辑的反动；他强调的不仅仅是经验，

而是要理性地对待经验。他说：“我们的理论不是太多，而是太少…我的主题是理论，而不

是实用的细节。”

霍姆斯对当时法律思维的批判，与其说是对法律共同体的不尊，不如说是他面对法律共

同体之外更大问题的谦逊。他提到：“当社会主义刚刚出现的时候，社会上那些有闲阶层(the

comfortableclassesofthecommunity)着实吓坏了；而这种害怕很可能影响了美国和英国的某

些司法判决。”

当然，霍姆斯不是马克思。他只是作为“法律共同体”内的人，看到了不可回避的法律

共同体外的大共同体：社会和社区；看到了封闭的形式主义的脱离社会现实。

他一方面向“体”内报警：法官先生们，醒醒吧！把你们的偏见拿到桌面上来！每做判

决时，想想你们所依赖的法律规则是否还符合现实的需要！想想公众的心态(public

mind)！想想你的判决对正在争论中的社会问题的影响！

另一方面，他把期望的眼光投向了新生的社会科学。他预言说：“就对法律的理性研究

而言，当今时兴的恐怕还是抱着白纸黑字法律的人，但未来则属于掌握统计和经济学的人！”

2．法律与科技

霍姆斯的预言是什么意思呢？换个角度问：我们是否已经处在他所预言的未来？抑或，

我们离他的预言还有多远？

霍姆斯的上句名言被朱苏力教授引作《法律与科技问题的法理学重构》一文的题头语。

[朱苏力，法律与科技问题的法理学重构，《中国社会科学》，1999年第5期，以下简称《重

构》。]《重构》的第一节向读者交代，该文将不讨论法律对科技的影响。第二节讨论科学

关于因果关系的发现对塑造法律规则的影响，第三节讨论科学对因果关系的认识并不总是不

加折扣地转变成法律规则。为什么科学的认识不直接等同于法律认识呢？朱教授认为：其一，

“法律与科学是不同的社会实践领域，因此遵循的原则往往不同”；(这个解释有点循环定

义的味道，不过此处不必多加顾虑。)

其二，也是更根本的，“这种差异……归结到技术的限制。”

于是，《重构》进入第四节“技术对法律的影响”。朱教授用笔迹鉴定，文字契约，离

异父母对儿童心理影响等一系列例子论证技术之不绝对可靠使得法律制度和规则还必须或

者说有理由保持自己的独立性。讨论至此，一个理论性的问题期待着回答：假如科学和技术

发达到了能确定地回答所有人类社会的问题，法律还有存在的必要吗？

朱教授在文章的“结语”里试图回答这个问题。首先，他说柏拉图就曾理想过那样完美

的科学知识的统治，不过连柏拉图自己后来也不得不退而求其次，即法治。然后，朱教授指

出：1)科技发展没有止境，所以科技永远不会代替法律；

2)科技是一种工具理性，而法律总有道德维度，是技术无法取代的。谈到这里，另一个问题

冒出来：既然道德维度是法律和科技的关键分水岭，那法律的道德维度从何而来？朱教授深

知中国法治是中国现代化努力的一部份，而现代化几乎顾名思义地(或至少按韦伯的理论)意

味者对传统道德的去魅，新道德的来源实在应该是个迫切问题。不过，《重构》的理论旨趣

不在这里。文章笔锋一转，推出全文的最后两点：3)

我们还是要警惕把法律泛道德化，“目前法律中的科学技术因素不是太多了，而是远远不

够。”4)

法学界，法律界作为一个职业集团勿以鸵鸟政策对待科技和经验性的实证研究。纵观全文立

场，《重构》以霍姆斯的那句预言为题头语是非常恰当的。

《重构》试图讨论的问题本来是高度抽象和极富争议性的，但朱教授巧用生动的例子，

一方面把问题的抽象度降低，另一方面推出一个比较折衷和温和的学术立场。或者更确切地

说，《重构》旨在不是提出尖锐的观点，而是引入几个讨论法律与科技关系的法理学范畴。

《重构》在很大程度上依赖于波斯纳(RichardPosner)法官的观点，文章六次引用波斯纳。这

并非偶然。

波斯纳以倡导用经济学原理来塑造法律规则而闻名。波斯纳本人的立场则要激进得多。

在纪念《法律之道》发表一百周年的文章里，[RichardPosner,ThePathoftheLawafterOne

HundredYears:ThePathAwayfromtheLaw,110HarvardLawReview,1039,(1997)]

他明确提出霍姆斯倡导的其实是所谓“替代说”(SupersessionThesis)，即法律不过是人

类历史过程中不得不有的一种社会控制(socialcontrol)方式，最终将被历史抛弃。无怪乎，

他的题目是《离开法律之道》。这样的立场在美国是惊世骇俗的，不过我们应当不为之动容。

波斯纳也好，波斯纳理解的霍姆斯也好，都不曾有我们离马克思近。我们刚从没有法律的状

态过来。

不过，让我们还是耐心听完波斯纳的预言。一年之后，他在另一处讲演中说：“[要实

现霍姆斯的理想]，我们要让社会科学和法律更紧密地结合，我们要欢迎人工智能服务于法

律，[他指的是类似于咱们的中医专家(计算机)系统那样的技术——笔者注]，消除律师，法

学生，法官们对数学的恐惧，走向更专业化的司法(specializedjudiciary)，…这样，我们就可

以把法律转变成目标导向的，献身于完善工具理性的政策科学(goal-orientedpolicyscience)。

我们将由此加入一个有益的全国性运动，那就是让各种专业(professions)以及几乎所有其他

的工作更加专业化。”[RichardPosner,Professionalism,40ArizonaLawReview1,(1998)]

3．专家与公众

这个被波斯纳大加赞许和宣扬的专业化曾经让一位美国的思想家深为不安。这位思想家

正是中国人所熟悉的杜威(1859-1952)。

杜威比霍姆斯小18岁。杜威既不以如何改革美国法律专业(LegalProfession)为己任，也

不象霍姆斯那样对统计学和经济学等其他专业寄予厚望。对于杜威，问题恰恰是各种各样的

专业知识和掌握它们的专家对美国之“国治”的威胁。[取“国治”一词以避免“法治”和

“政治”这两个有争议的概念。]

美国之国治在杜威的时代经历了巨大的挑战。杜威经历了南北内战，两次世界大战，大萧条；

杜威目睹了电话，电报，铁路，汽车，飞机的出现；1870-1913年间，美国没有通过任何宪

法修正案；而1913年之后通过了近一打宪法修正案。当然，杜威也看到了一门又一门新科

学新专业知识的出现。

在1926年元月的一系列讲座中，他这样设问：“当前最受关注的事大概是卫生设施，公共

健康，足够的住房，交通，城市规划，管理移民，选拔和管理人事，探索培养合格教师，科

学地调整税收，有效地管理资金等等。这些是技术事务，就象制造发动机那样的技术事务。

这些技术问题只能实事求是地探索，依靠那些受过专门训练的技术人员。有了这些技术，还

用得着‘点人头数’的多数决定制之类传统政府系统吗？[如果‘不’的话，]公众(ThePublic)

和它的政治组织不但蜕变成了阴魂，而且是既走路又说话，处处妨碍和误导政府的阴魂。”

(JohnDewey,ThePublic

andItsProblems:AnEssayinPoliticalInquiry,1946年版,页125。)

杜威是在问：如果事事有专家，民主还有必要吗？如果专家说一加一等于二，为什么还

要举手表决？

一种回答是：不是还有事情没专家吗，或者，不是还有事情连专家也拿不准吗？民主就

是为那时候准备的。这个观点我们前面似乎已经见过了。

杜威觉得民主到了需要辩护的关头。杜威毫不怀疑，民主是美国之国治的精髓。工业化

之前的美国主要是以地方社区(localcommunity)为单位的民主自治。有什么事需要做决定，

大家开会点人头数，照多数同意的办。再大一点的事，由人民代表讨论，然后按多数的意见

办。工业化以及随之而来的通讯交通便利带来了杜威所说的“大社会”(GreatSociety)。大

社会冲破了地方社区，却没有带来“大社区”(GreatCommunity)。

(杜威，页127)人们比以前更容易更广泛地相互联系，可是另一方面公众却反而渐渐消

失。杜威称之为“TheEclipseofthePublic”。[杜威对公众的理论思考似乎没有被哈贝马斯

注意到。据笔者初步检索，哈贝马斯的《公共领域及其结构性转变》没有引用杜威。哈贝马

斯的近作BetweenFactsandorms引用了杜威的ThePublicandItsProblems.]

伴随着公众消失的是专家的崛起。专家的出现显然是韦伯说的现代化进程中各个领域理性化

的一个表现。从前，民主的敌人是面目可憎的暴君或贵族；而今，民主面对的是温良恭谦的

专家和专家的知识。(杜威，页203-205)

杜威的贡献正在于他因应新的形势，撇开经典的关于民主的政治学理论，为民主作了“认

识论的辩护”。[epistemologicaljustification,参阅HilaryPutnam,AReconsiderationofDeweyan

Democracy,63SouthernCaliforniaLawReview1671,1673,(1990)]

杜威在智力上尤其适合这一理论挑战。毕竟，他是实用主义、实验主义的奠基人之一。他和

科学技术从来不是冤家对头。从他的实用主义来看，“科学只有在应用中才变成值得尊重的

知识，否则，科学就是支离破碎的，盲目的，扭曲的。”(页174)

杜威坚信民主，心系大众。他不说社会控制，他说解决社会问题。解决社会问题需要知

识。“记录和交流是知识所不可或缺的。私人意识里的‘知识’只是神话，关于社会现象的

知识尤其依赖于散布，因为只有靠发散知识，知识才能被获得和检验。‘社区生活的事实’

如果不能被周知从而变成共同所有的话，那就是自相矛盾，不成其为‘社区生活的事实’。”

(页177)

“社区”是英文“community”的翻译。“区”字固然很好地反映了一人生活在一定

的地理区域里，却把“共同生活”的意思略去了；反倒是靠专业知识维系的集体被称作“共

同体”。

杜威所说的公众正是由社区生活的事实所定义的：“公众就是所有那些间接地受到部份

人的事务影响的人们；部份人的事务对公众的影响大到一定程度，就需要系统性的照看。”

(页15)

让我们来举个例子。某社区里，某男付钱给某女，某女以性为交换。这两个人的私事却

对一系列的别人产生了间接影响。最具体直接的，某男的妻子会受影响；遥远一点的，某社

区的形像会受影响。影响或许是“旅游业”日盛，或许是店家迁走，学校关门，只有“过客”

来去匆匆。现代交通的发达会让“过客”来去得更便利。相应的，某社区要么渐渐死去，要

么变成另外意义上的“社区”。那些受到间接影响的人必须一起做点什么。这就是公众。公

众显然不仅是任意一堆人而已。没有有效的公众，社区便不复存在。杜威试图探讨公众形成

的基本条件。(页157)

公众，按照杜威的定义，从来就是要解决问题的。公众要对所受到的间接影响做出反应，

有的影响要发扬光大，有的要祛除，有的要调整。公众发起的社会干预自然又会导致新的后

果。公众要理解他们面对的问题，计划因应之道，预期干预的后果。这个智力的过程和科学

研究是没有什么区别的。按照杜威的实用主义，科学探索--无论是关于自然的还是社会问题

的，都需要开放的心态，自由的信息交流。科学命题要被看作工作假设而不是教条，要随时

根据新的证据做出修正。对于公众面临的社会问题，这意味者所有社会干预的后果必须及时

为公众所周知。(页167)

在杜威看来，公众从来都是在摸着石头过河。过河的后果从来都是由公众承担的，摸石

头的探索过程也应该是公众参与的。公众如果不能随时知悉每一步探索的后果，公众的问题

就不会有公众的解决。这就是民主的认识论辩护。

杜威并不反对专家在公众解决社会问题中的功用。但是，杜威对专家保持一种警惕。在

他看来，问题不仅是专家和他们的技术不绝对可靠，而是普通民众必须有机会告诉专家问

题的存在。所谓“修鞋的大师还得靠穿鞋的告诉他哪儿磨脚。”(页207)这个机会的存在，

这个交流管道的畅通是公众能够有效解决公共问题的关键条件。这是个认识论的论断。不谈

政治的学者专家们应该没有理由不听。

专家实施技术的后果往往是社区的民众最先体知。据《光明日报》六月十九日报导，山

西临汾地区在选拔县市级“一把手”候选人的过程中实行“公开考试…严格进行素质测试…

请省级专家组成命题小组封闭命题。”

专家选地方官的技术不知有多可靠。几年之后万一发现没选准，直接承担后果的是当地

百姓。我们最近所经历的桥塌，船沉，失火，爆炸，有几次是由于专业技术不成熟？又是谁

直接承受这些事故的后果？事故之后是不是靠一批上面和外面来的专家(工程的，法律的，

政治的)来调查和整治？什么时候这些问题不再是“政治专家”或工程专家的问题，而首先

成为社区公众的问题？什么时候我们能少一点来自上面的“通知”，“传达”和“内参”，

多一点横向的“周知”？为什么我们不曾知晓高校211工程的进展，却又要面对一窝蜂的高

校合并？我们有过保甲，有过公社，有过单位，有过户口和居委会，什么时候才能有为公众

所有的社区？[参阅《南方周末》时事纵横栏目七月七日刊出系列文章，介绍和评论中国新

生的城市社区。]

我们的报纸长期以来以上面的“喉舌”自居。近日有读者批评《南方周末》过多地刊发

专家学者的观点，《中国青年报》的编辑李方先生也表达了他对自己主持的《青年话题》栏

目倚重专家稿件的担忧。[参阅《中青在线．青年话题论坛》七月十六日]

其实问题不是专家应该不应该参与治国，或报纸要用多少专家的稿件，问题在于：构成

国治的人民为什么不能参与？怎样参与？互联网论坛的出现似乎第一次为人民的横向互联

提供了像样的可能性。我们的历史教训不是没有听人口专家马寅初的建议，而是我们

何以让那样涉及亿万人的大事取决于一个人听不听另一个人的意见。

一条马路，煤气公司挖开再填上；电话公司挖开再填上；自来水公司挖开再填上。“发

现”这个问题有两种途径。其一，引进MPA(公共事务管理硕士)，让MPA四处考察，发现

多专业和部门协调的问题；其二，只需一个路过的公民，只要他的话有地方说，有人听。这

两个方案并不互相排斥。问题是我们似乎更喜欢前者。培养MPA比培养公民更放心，更专

业，更符合国际惯例？！据《中国青年报》的网络版七月六日报导，清华大学将重建社会学

系，要发展“社区管理”等专业。另有报导，武汉某大学要新开“社会工作”专业。谁能说

这不是好事呢？“社会工作”等专业无疑要依赖于社会学、法律、城市规划和建筑、统计学、

心理学等学科的交叉贡献。仅仅二十年改革，我们的学科建设和专业化就达到了“一级”专

业孵化“二级”新专业的阶段。同样二十年过去了，我们的选举(不是选拔)却还只是在有限

的乡镇如履薄冰地试点。有人说，中国刚刚过去的九十年代是学术专业化的十年。难道，我

们要把二十一世纪的头十年变成一级专业繁殖二级专业的十年？

过去我们讲条条块块，其实所有“条块”都受约于一根总“条”。现在放开了，条和专

业都多起来。一方面，国家有检察院，反贪局，监察部，审计署，纪检委，还有专门对付高

层的“”，“条”的制度在不停地“创新”；海关法的新增第四条为海关内部专设公安

机构提供了法律根据。税务部门已有自己的警察力量了。高考作弊严重，可以考虑在教育部

里设“反作弊局”。反贪局和反作弊局如果有问题，可以再设“反反贪局，反反作弊局”。

两个“条”堵不住缝，就再贴一“条”。这一贴，又造成新的犯规可能，那就再设“条”。

另一方面，社会上众多的专业纵横交错，编出一张大网：社会控制之网。控制总是意味着控

制者与被控制者。控制者和被控制者顾名思义没有平等可言。杜威说：“阶级统治还可以遮

盖，专家的统治藏不住。”(页206)

攀不上这张专业控制之网的，就是被控制者，就要承受被控制的命运。攀上了网的，可

以凭专业之长和其他网上的专业人交换一定的自主。

谁都痛恨那些胆敢在高考中作弊的师生，可是面对给专家子女加分或降低分数线的政府

行为，道德判断突然间变得那么不容易。有人说，这是世袭；有人说，边远省份用这样的政

策留住专家，会为更多的人谋福利。[参见《中国青年报》教育时评七月五日的文章。]

还有法学家说，北京和上海等地区高考分数线低不是不公平，而是因为那里的人民对国家贡

献大。这样的效率和公平的两难问题是公众天天面对的，所以叫做“公共政策”问题。政府

作为公众的最重要机构往往是最后决定这种公共政策的地方。问题是，什么样的政府？如果

是专家的政府，不是专家的人们有理由怀疑“世袭”的动机，所谓“以小人之心度君子之腹”

——谁让你分小人和君子的呢？不让我“知”，还不准我妒忌猜测么？！

如果是公众的政府，一切怀疑和不满都会在公众的公开平等的讨论中表达，在政策形成

之前沟通，在政策实施中充当可贵的反馈。当人民在规则制定过程中有发言权，在规则施行

中还能随时提意见，这样的人民有什么可害怕？中国的民主化从一开始就辩论中国人民的

“程度”(如今大概称作“素质”。)

够不够民主的资格。张之洞在《中国的希望》里谈过民众的程度问题。孙中山设计了“训

政”。看不下去国民党玩弄训政，浪费光阴，违背总理遗愿，曾在1940年2月20

日发表讲话，呼唤民主和宪政。(选集第二卷)

现在，我们终于有了高中毕业生的“腐败”的证据。有人该说，程度或素质更加不够了！

让我们听听杜威的洞察：“历史上常有善意的统治者，他们总想为别人谋福利。他们很少如

愿以偿。那些让别人被动地受施舍的改革家和慈善家往往也是类似结果。这些人的努力含着

一种与生俱来的道德悲剧。他们想促成公益(commongood)，可是他们的方法却既不‘公’

(common)，也带不来‘益’(good)。无‘益’，是因为他们的方法以剥夺人民的积极成长

(activegrowth)为代价；不‘公’，是因为被造福的人民不能参与造福的过程。”(

&,Ethics,1936,页385，引自Putnam的文章，页1675，见上文。)

不久前，主席为美国《科学》杂志撰写社论“科学在中国：意义与承诺”。(见

《人民日报》海外版2000年七月三日)

文中提到：“中国政府…尊重科学家独特的敏感和创造精神，鼓励他们进行‘好奇心驱

动的研究’。”

一个国家能够鼓励好奇心驱动的研究体现了一种宽容和自信。希望这种宽容在不太久

的将来能给我们带来公众，带来公众对公众问题的好奇心和探索，带来让公众解决公众问题

的制度。