当代世界法律格局及发展趋势

当代世界法律格局及发展趋势

一、格局

我们知道在世界历史上有五大法系：中华（近代以前中国、日本、朝鲜）、印度（原来的印

度、泰国、缅甸）、伊斯兰（阿拉伯国家）、大陆法系、英美法系，现在前三个法系已经基

本消亡，只剩下

（一）、大陆法系和英美法系

1、来源及其范围

大陆法系：首先产生于欧洲大陆而得名。

英美法系：首先产生于英国普通法，后来美国独立后仿照而得名

大陆法系主要国家：德、法、俄，非洲、亚洲主要的国家

英美法系主要国家：英、美、澳，美洲、大洋洲主要国家

那么中国现在属于什么法系呢？

是很特殊的一个国家

纵向的看，清末之前中国有自己的法系——中华法系，到了清末立宪改革照搬了日本法，其

实就是属于大陆法系，到了民国，国民政府借鉴德国法重新制订了法律，解放后，照苏联的

模式，成为了社会主义法系的一员，到如今随着国际风云变化，我们国家的法律也是正在吸

收两大法系的特点，处于转型阶段，但基本上受大陆法系影响比较大。

横向从现在中国的地域上来看，也是很有意思的，大陆是社会主义法系、香港是英美法系、

台湾、澳门是大陆法系。这个在世界上也是绝无仅有的。

2、代表法律：

1804《拿破仑民法典》（过错原则，引过失的两种情形的例子、意外事件的例子）、

1900《德国民法典》的深远影响，对中国的影响。

为什么都是民法？（比较民法和刑法、行政法的特点）

（二）、两者区别

1、立法体系

一个民族的特点在其行为上体现无疑（美、德两国比较，艺术节上津巴布韦、德国）

体现在立法上：

成文法立法抽象到具体

总则、分则（我国的教学也深

受影响）

具体到抽象（哈佛商学院的案

例教学、现在的教学改革）

教授、学者立法

判例法、习惯法法官、律师立法

案子判决后就成为了法律

2、法庭组织

英美法系法庭组织最大的特点是陪审团

判案要解决的问题就是：事实和法律，“以事实为依据、以法律为准绳”

在大陆法系国家是由法官来裁决

在英美法系国家事实由陪审团决定，并且不需要提供理由，法律部分由法官来决定

（香港陪审团简介来说明陪审团制度的特点）

（决定了律师、法官在这两种制度下所扮演的角不一样）

（由“提高效率”引出法律追求的目标不仅仅只有公正，还有效率，所以有上诉期限、有

诉讼时效，引时效案例）

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（引美国最好的律师德肖微茨、美国总统判决时刻辛普森其人、美国梦英国、杀妻案）

3、诉讼结构

庭审中各方所处的地位不一样

大陆法系——职权主义——纠问式——主动积极发问“被告人某某。。。。”

英美法系——当事人主义——对抗式——消极中立

（画图）

4、司法独立

在大陆法系国家，法院更多的是被看作一个具有特殊职能的国家机关，而不是象英美法

系国家里被看做和政府分立的部门。

司法独立可大致分为三个层面：第一层面是法院独立于外部权力的控制和干预，这一点

可能是我们现在关注的比较多的一点；第二层面是上下级法院之间相互独立地进行决策；第

三个层面是每一个法官独立于他的同事或“所谓的上司”，法官是社会中非常独特的一个职

业，是没有上司的职业。每一个个体法官都独立于他对法律的理解，都要恪守于他对法律和

正义准则的理解。从这个意义上来说，法官必须是个人化的独立。

独立与公正之间是一种悖论，是一个恶性循环：越不公正就越不让独立，而越不独立越

不公正。

关于司法改革的讨论，想必可以位居法律热门话题之首了。无论是首当其冲的公检法三

机关，还是法学家，乃至媒体和一般公众，都无法不表现出对这个话题的关注与偏好。在当

代中国，谁要是不会跟着骂两句司法机关的腐败，再高呼几声依法治国，简直就象是一个不

合时宜的存在！

（1）、制度方面

在我看来，司法腐败的根源，首先是制度的缺陷，肖扬的三句话“审判活动的行政化、法官

职业的大众化、司法权力的地方化”

法院人事权和财权不独立，为地方干预提供了可能，中国法律常常妥协到让谁都觉得无

意义的地步。就像《法官法》，先是规定“国家对法官实行优厚待遇”，后来成了“法官的工资

高于公务员”，再后来改成“不低于公务员”最后干脆取消了这个规定。北京公务员工资改革

的“3581工程”，法官的工资被减少了40%以上，都说“饱暖思淫欲，饥寒起盗心”说句实

话我们要求一个饿着肚子的法官天天喊着公正的口号，回家被老婆骂没用是一件很残忍的

事。（解决办法：独立、待遇、终身制、法官弹劾）法官是法律界精英构成的体，是一

高高在上、离索居的人，而不需要搞、不需要下乡扶贫、不需要去文明创建扫大

街。

其次是选任司法人员的标准混乱。目前，中国法律职业共同体是四分五裂的，法官来源

主要包括复转军人，调干和大学生。不是说复转军人不好，有人说专业军人专业知识不行，

谁都知道不能让转业军人去当医生，法官和医生一样都是人命关天的职业同样也不能当法官

啊。我不同意这样的观点，“术业有专攻、闻道有先后”，转业军人完全可以学好法律专业知

识，在业务上精通，但我认为关键而在于什么是优秀法官的标准，长期的军旅生涯，使得服

从成为他们行为的基本模式，让他们从以“服从”为天职到以“服从”为天敌的角转换确

实很难。比如报道《周口中院，复转军人挑大梁》揭示，该院中层以上的干部中，９５％是

复转军人，院长当年是军长，法院被建构成一个军事单位，和原来同样的人马，原来是军人，

现在大家又都是法官了；来源不同的三部分法官没有共同的伦理准则。（解决办法：司法考

试）

再次是地方保护主义的问题。特别是案件执行的问题。还有就是法院有的时候的提法也

要注意（引港商投资看见“为国企保驾护航”放弃投资）（解决办法：参照台湾三审终审，

巡回法庭）

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（2）、文化方面

（引美国“蔡斯法官案”）宪法的利益高于党派的利益

在我国的现状来说其实也是一样，有人说你这种提法是不是有点反动啊？宪法的利益高

于党派的利益，因为在我国不存在着党派之争，是不是这样说就代表着宪法的利益高于党的

利益？是不是对党领导权的挑战呢？党实现领导国家是通过法律来实现的，而宪法又是法律

里的母法，所以说遵守宪法其实才是对党的领导的最好的保障了

当然在跟我国自古以来的法律传统有关，中华法系的特点是皇帝拥有最高的立法权和司

法权。“法自君出，狱由君断”，皇帝特权凌驾于一切之上。同时，法律规范与道德规范不分。

中国古代大多数时期受儒家思想影响，儒家的伦理道德观念已入法中，引经断狱之风延续了

700多年，“德主刑辅”已经成为中华法律思想体系最主要的支柱。刑事规范与民事、婚姻

等其他规范不分，形成“诸法合体”。司法和行政不分，各级行政长官，一律兼管司法。（引

浙江某县的行政诉讼县长出庭）

可以这么说，我们现在的司法制度从总体上来说是对西方国家的法律制度进行学习组合

的结果，大体上来说有三个来源：一是欧洲大陆以及日文版的欧洲大陆法律传统；二是社会

主义，尤其是俄文版的社会主义学说和法律传统。1949年以来的传统，影响最大的就是这

一块了，直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓

众路线，对具体审案法官的司法解释权的剥夺这些东西都跟苏联的司法制度很有密切的关

系。第三个来源就是我们中国的古典治理传统。虽然表面看起来我们的制度已经很西化了，

但是我们骨子里的运作过程，所遵循的一些准则，自觉不自觉采取的一些方法，都还是我们

两千年来一直采取的那套方法。

（3）、为权利而斗争的人（注意是权利，不是权力）

但在这些讨论的背后，我们却不无遗憾的发现，无论当初的设计多么完美，无论现在的

实施多么谨慎，无论参与者们投入多大的热情，最后的结果往往是以一种扭曲甚至背谬的形

式出现，与我们的初衷之间存在着无法抹消的鸿沟。于是，我们常常问自己，是不是哪儿出

了问题？问题肯定是多方面的。一个制度的产生，必然是对社会现实及其历史传统的双重

回应，必然是各种力量分化组合各种利益冲突斗争的结果。没有一个总体的答案能够解决

一切问题，但我在这里想说的是，司法改革不仅仅是制度和体制上的变革，它更是一场“人”

的革命。或许，以往我们总是更多的从制度上来弥补这艘千疮百孔的破船，这当然是非常重

要的一个方面。但仅仅是制度就够了吗？如果没有作为制度之支撑的人——现代公民的人格

的健全和完善，再好的制度也不过是空中楼阁，行之不远。

（引消费者购物摔倒案例）

法律的真正精髓决不仅仅在于冷冰冰的条文、威凛凛的法官、硬邦邦的警棍和空洞洞的

判决。倘如此，法律仍旧不过是专制国家手中任意的权柄，不过是一条披着正义和平等的外

衣的狼罢了。不是说“人与天斗，其乐无穷”吗，法律的真义在于形塑一种敢斗的公

民，敢于为权利而斗争，也善于为权利而斗争。只有他们，才是推动一个国家的法治之路向

前迈进的中坚力量。

（二）、基本原则

1、私有财产神圣不可侵犯。

来源于1789法国《人权宣言》“私有财产除在公共利益所显然必需，且预先获公平赔偿外，

不受侵犯”。我们特别要注意的是同样的是在“公共利益”“显然必需”“预先赔偿”的前提，

在我国的拆迁户的利益被强行剥夺、历史文化古迹被破坏。（引迁都争论）

2、契约自由原则。

3、法律面前人人平等。（引威廉二世和磨坊主的故事）

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二、趋势

1、国家对社会生活的干预的加大。

西方国家：无形之手——有形之手。从过去的完全放任“市场”调节，因为信息、资源

的滞后性，总有不少的资源被浪费，特别是过去信息不发达的时代，所以大量的出现盲目生

产，导致经济危机的出现。石家庄出现的牛奶倒进水沟事件，归根到底还是一个盲目扩大经

营的结果。

现在经济学的书本里谈到当代美国经济的时候都要提到一个概念，克林顿经济学，是一

个混合物，是凯恩斯主义、货币主义、供给学派和理性预期学派的混合物。他的主要观点是

既反对完全自由放任的政府，又反对过度干预的政府。用他自已的话讲就是，“我们将走第

三条道路”。事实也证明了克林顿经济学在90年代成功使得美国经济走出低谷。

其实在克林顿之前我国早已经走上这“第三条道路”不过是我们的起点不一样：有形之

手——无形之手，计划这个词相信大家比我体会深刻

国家就必须通过法律来对社会进行干预，包括各国在宏观方面利用金融、产业等方面的

政策来进行调控、也包括对市场竞争的规范。

反垄断：经济学上竞争——垄断的原理，马太效应（引电信的比喻）

反不正当竞争：（引混淆行为、虚假宣传、倾销例子）

2、程序正义的盛行

实体正义强调“给予每个人以其所应得的对待”，程序正义强调是“公正不仅要实现，

而且要以大家看的见的方式实现”，就象（引世界杯比赛中国和巴西足球赛）

按照通常的说法，中国社会存在明显的“重实体、轻程序”问题。在任何一种司法裁判

过程中，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司

法裁判的过程、步骤和方式。甚至在一些情况下，司法官员出于效率、便利实用的考虑，还

会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的结果。

过去我们国家有个作家写过一本书，《一个中国记者看二战》，他是在欧洲对纽伦堡审判进行

采访的唯一一位中国记者，当时他对纽伦堡审判大惑不解，为什么作为战胜国的法国、英国、

美国等这些国家对战败国的甲级战犯，在审判时要举行一次非常正规的审判，按照中国人的

观念，就地正法就完了。中国影片里经常有这样的情节，人抓到以后我代表人民毙你。所

以他不能理解，这个案件审了一年半，动用了上几百万美金的经费，一千多个证人出庭作证，

上百个专家证人作鉴定，每个人指定了受法律援助，审了一年半，三分之一人判无罪，判绞

刑的只是一小部分。

但是到了反右期间，记者终于省悟了。反右的时候，他的单位缺一个右派的名额，支部

书记说你来吧，他分辨了三句，说我根本没有什么右派言论，怎么不给我申辩呢？

在文化大革命期间，他彻底省悟了，在斗他的时候，他申辩说“我没问题，你们

斗我是法西斯行为。”于是拳打脚踢把他打倒在地，他后来回忆到醒来的时候他明白

了：程序非常关键，即使是一个罪大恶极者，处罚的时候也要给他申辩的机会，他说是人道

主义。他这样理解，那是不是人道主义我们这里不说，所以一个人他不是法律工作者，他根

据切身的体验，产生了所谓的省悟，那是什么，要给人公平审判的机会，必须听取双方的陈

述，而不能单方面听取控告者的一面之词，

程序正义体现在是不是听取一方之词，也体现在程序中看似微小的部分（引“米兰达警告”

一案）在这里，所谓的“实体正义”和程序正义进行了一次正面的交锋，法官选择的是程序

正义的胜出。

（引昆明郊区妇女杀人案）

过去可能会以为证据不足，判决罪名成立，但是刑罚会轻一点，但是在逻辑上是不成立的，

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3、两大法系逐渐靠拢

英美法系逐渐增加了成文法的编撰，大陆法系国家逐渐增加判例法、引进对抗式庭审方式

关于陪审团是否适合中国

在实践中，大陆法系的一些国家也尝试过这方面的改革，但都不成功。陪审团制度高额

的司法成本，以及冗长复杂的诉讼程序使其在中国大规模的推行缺少一定的现实基础。而且

陪审团制对法官的素质要求很高，要法官有足够的、驾驭庭审的能力，我国现在一些法官的

素质还是达不到要求的。（引坦白从宽、抗拒从严）

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