全球化背景下法律移植的现状

法律移植对法在效率上的影响

在本学期学习法理学的过程中，我们小组完成了对法律体系的内容讲授，其中我负责的

部分是外国的法律体系的内容。在进行资料搜集的时候，我发现外国的法律体系大体上与我

国相似，但是在某些部门法以及子部门法上有着明显的区别，并且某些存在差别的法律在某

种情况下似乎还优于我国的法律。这不禁引起了我的思考，是不是在每个国家在立法的时候，

都可以借鉴或者采用其他国家的一些法律来完善自己的法律体系呢？这时我在网上查到了

一个新的名词：法律移植。法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

具体而言，它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采

纳、摄取、同化外国的法律，同时不单单只是法律条文或者部门法，还包括法律概念、技术、

规范、原则、制度和法律观念等，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。也

就是说，法律移植就是我们当代国家立法时向别国现行法借鉴的一种方式和途径。这个名词

从那时起一直萦绕在我的脑海里，所以想借法理学论文的机会去对它进行深入的研究和探讨，

顺便结合书上的法与效率来谈谈法律移植对本国法律体系的效率的影响。

我在学习经济学的课程中了解到，任何资源的供给在一定时期总是有限的，这就是经济

学所谓的“稀缺性”。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本。由

于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才会努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择

的标准之一。效率不仅反映了人与自然的关系，而且反映了人与人的关系和个人与社会的关

系。换言之，效率是一个具有普遍意义的关系范畴。另一方面，效率体现了人类在处理矛盾

的原则，也就是怎样去选择价值最大化的解决方案。因此，效率是一个基本的价值范畴。效

率是一个社会非常重要的美德。没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会。说一个社会

是有效率的，就是说它能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出价值更多

财富和价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化配置(价值极大化)的社会。在社会主义

型社会中的效率，主要表现在全部资源配置上的效率、收入分配领域的效率以及特定资源的

配置和利用上的效率三个方面。

我国现阶段的社会性质和根本任务决定社会主义初级阶段必须以经济建设为中心，而以

经济建设为中心意味着法必须把提高效率放在更重要的地位。再者，效率优先就是发展优先，

就是以经济建设为中心，所以效率是经济概念，没有效率，法的其他价值如正义、公平、秩

序、自由、安全等最终将全部落空，因此处理好效率与其他价值的关系是法与效率的重要问

题。除了资源配置上的效率，人们收入分配上的效率观念也很重要。收入分配问题上的效率

意味着在对产品进行分配时，必须考虑以什么方式来分配有利于调动合作者的积极性，从而

使分配成为扩大再生产，创造更多社会财富的调整机制。而在社会资源配置上，无论是上层

建筑资源还是自然资源，无论是经济资源还是政治资源，都应当有效率地进行配置。

那么，法作为统治阶级意志的一种体现是怎样去促进社会效率呢？首先，法是一种社会

规范，它通过规范人的行为来对人的权利和义务进行规定。同时，法是通过国家强制力保证

来实施的，它作为一种行为规范，每一个人都要去遵守。那么在法的规范作用下，社会上的

每个自然人都要遵守法的规定，任何违反法律规定的行为都是要受到惩罚的。人们受到了法

律的保护，自身的利益得到了保障，满足了自身的心理需求，整个社会也因此变得井然有序，

各行各业都各司其职，进而使社会变得更加地有效率。法律通过确认和维护人权，调动生产

者的积极性，保护劳动者的权益，促进生产力的进步。在分配劳动所得时，实行按劳分配为

主，多种分配制度并存的分配制度，使每个人的生产劳动都得到相应的回报。法律通过明文

规定对资源进行分配，把资源配置到需要的地方去，让资源的利用率最大化，也是一种效率

的体现。

以上就是法与效率之间的基本联系，接下来我要谈谈法律移植以及其相关的问题，如何

才能恰当地利用法律移植的手段，使国内法律体系更加有效率呢？

首先是法律移植的必要性。每个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法

律的过程中，必须吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时，市场经济本质上是外向

型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例

相衔接，即法律国际化。毫无疑问，我国在改革开放以来，社会和经济都在飞速发展，短短

几十年的时间已经成为了发展中国家的第一大国，发展速度可谓是一日千里。随着发展的加

快，各种各样的经济因素出现在市场之中，使得经济市场也变得更加复杂。政府和国家为了

更好地管理和规制市场，相继出台了许多政策和法律，也对相应的陈旧的法律进行修改，使

其更加适应这个时代，市场也因此得以良好地运行。但是，市场中不确定的因素还是会让市

场出现一些意外，而如果市场从未遭遇过此类情况的话，将没有办法对其进行规制和管理。

市场的发展是逐步前进的，我国的经济市场与其他发达国家相比仍处于比较弱的地步，其他

发达国家的经济市场必定经历过与我国相同的发展阶段，因此他们国家必然存在着某些经济

制度或者政策来应对市场发展阶段中出现的意外。如果我国的立法机关在立法的过程中，具

有前瞻性的话，可以通过借鉴其他国家的这些法律制度来规避市场发展中所要出现的一些风

险，这样就可以减少许多发展中所要走的弯路，使整个市场经济变得更加效率。

除了经济市场的发展需要法律移植之外，社会的发展也同样需要法律移植。在同一时期

中，不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的

不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植

先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明，法律移植是落

后国家加速发展其法律的必由之路。历史上，法律移植的实例并不少见，早在古罗马国家的

形成初期，土利乌斯在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验；在中世纪，日本曾全面引进中

国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从而使日本的法律

制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。近代以来，世界各国之间的法律移

植更是一种普遍现象：欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竟相仿效；日本在明治时代，

出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，并

以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度；

第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法制现代

化进程。以上这些都是法律移植成功的实例。

紧接着是法律移植的可行性。伟大的法国启蒙思想家孟德斯鸠认为法律移植并不可行，他曾

说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家

的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”但是随着时代的发展，越来

越多成功的法律移植例子，事实证明，法律移植是可行的，那么在中国国内能否运用法律移

植来使我国的法律体系更加完善呢？

从中国近现代法的发展来看，自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法

的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。如中国

近现代法上的一系列法律观念(公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等

的观念，审判独立或司法独立的观念等)，将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑

法、诉讼法、国际法等各个部门法的体系，中国近现代法上的各种制度(如总统制、内阁制、

法人制度、侵权行为制度、辩护制度、陪审制度、律师制度)，各项原则(如平等原则、国民

主权原则、公民个人民事权利平等原则、契约自由原则、罪刑法定原则、无罪推定原则)，

以及许多法律的概念与术语(如法律、法学、法医学、法律行为、民法、刑法、公法、私法、

主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产、不当得利、无因管理)，等等，

在中国传统社会中都是不到的，它们完全是移植西方的产物。综上所述，我们可以这么说，

没有一百年来对外国法律的移植，也就没有近现代中国法。中国近现代法的基干，并不是中

国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法。可以说，法律移植是中国近现代法发展的

一个基本历史现象，而法律移植在现在中国也是可行的。

我国是目前世界上最发达的社会主义国家，我国在社会主义方面所设立的法律应当是其

他社会主义国家所无法媲美的，那么我们在进行法律移植的时候，对象就只能是其他发达的

资本主义国家。当然，不同意识形态国家之间的法律移植仍然是可能的，也是必须的。其理

由在于：在人类社会的发展过程中，事物发展的过程中，共性大于个性，普遍性超越特殊性。

尤其是在生产力发展方面，其许多因素是相同的。比如，在当今市场经济背景之下，商品生

产和商品交换以及其中的规律，在各个国家之间是相同的，即使意识形态相异的国家，除非

不搞市场经济,否则，就必然有一个平等参与竞争的问题，而为了能够在竞争中生存和发展，

受市场经济内在的经济规律约束，大家就必须遵循一个统一的游戏规则，遵守统一的法律规

范。在这种情况下，法律移植可以不受意识形态的约束，变成一种独立的因素。需要注意的

是，由于社会制度在根本上的不同，在对资本主义国家的法律进行移植的时候，我们要注重

它们在我国法律环境下的适应性，及时地调整这些移植过来的法律，使它们真正地融合到我

国的法律体系当中来，发挥它们计划当中所应发挥的作用。

最后，在经济全球化趋势的带动下，法律也开始了全球化。首先出现的是联合国的《联

合国宪章》以及相关的国际公约，这些公约共同约束着它的成员国，成为了这些成员国的部

分法律渊源，构成了它们法律体系的一部分。但是这些宪章和公约都是法律在国家外部、国

与国之间全球化的表现，我们所谈的法律移植，更多的则是法律全球化在国内的重要表现。

在马克思原理课上我了解到，事物的客观发展都是遵循一定的规律的，所以每个国家的法律

发展的历程应当大体相同。法律全球化的趋势既可以加快某些法制较为落后的国家的法律发

展，更重要的是可以减少他们的立法成本。因为每一部法律的产生都是由大量的立法人员和

机关付出了许多努力，综合考量了许多影响因素而来的。直接进行法律移植可以减少人力和

资源的浪费，从而使立法的过程更加有效率。

但是，法律移植也不能盲目，不充分考虑别国法律在本国的实际环境的话，可能会导致

法律移植的失败。1986年12月，中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》，

但由于中国实施破产法的环境的不配套，破产法移植进来后，并没有发挥预期的效用。既未

能很好的执行，实际适用的案例也很少。甚至如有的学者所指出的那样：“《破产法》的试行

看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本。”

21世纪的中国，至2050年前后，国民生产总值再翻一番，达到32万亿人民币的水平，

届时中国将步入世界中等发达国家的水平。要实现这一宏伟目标，法律的规范、促进作用是

必不可少的。然而，从整体上说，中国法制建设的水平，与世界发达国家相比还有一定的差

距。尤其是关于市场经济的法律，我们因步入市场经济的时间太短，与此相应配套的法律机

制尚未形成，必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。首先，我们必须继续大胆地移植世

界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规，必须继续大胆

地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范。尽管目前中国可

以大体建成适应社会主义市场经济的法律体系，但法律移植，对于中国乃至世界而言，仍然

是要遇到的一个重要课题，只是在此时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国

之移植中国法的现象。因此，法律移植是法律进步、发展的永恒的主题，只要国家存在一天，

各国之间的法律总会呈现出先进与保守、发达与落后的局面，法律的移植也将是一个不可避

免的现象。