法律的全球化与全球化的法理

法律的全球化与全球化的法理

近年来，关于经济全球化的讨论在我国学界不断被提起，

以至于影响到我国的政府决策和民众生活，不过，内生于经济结构中

的法律的全球化问题却只有个别人在偶尔研究;.人们经常讲，作为体

制的市场经济就是法治经济，依此类推，以市场为枢纽的全球化的经

济必然意味着法律的全球化，因为经济的指令规制着法律的指令。如

果说全球化的市场经济创造着人类具有普遍性的行为模式的话，那么，

全球化的法律现象则预示着法律在全球普适性的可能。法律发展的全

球化现象对法理学的发展提出了全新的要求-我们不仅要站在国家法

的立场上研究法律，而且也要站在法律全球化（世界法;）的立场上

研究法律。

一、;法律的全球化所提出的几个重要的法理学问题

两年前，随着中国加入WTO进程的临近，笔者曾撰文强调要重

视《入世与法律的世界意识》;，在该文中，已经涉及到法律的世界

化现实对于法理学研究的意义与挑战。与此同时，周永坤也以《法理

学-全球视野》来命名他的一部书;，总揽全书，其虽然并不以法律的

世界化这一现象作为法理展开的对象根据，但全球视野的法律意识培

养有助于我们理解法律全球化所提出的法理学问题。

放眼当今世界的法律，我们会发现两样的存在，一样是法律以地

方化和多元化的方式存在，因此，法律被人们称之为“地方性知识;”，

随之便展开了法律与不同地区、不同民族之固有生活关系之人类学和

社会学视野的法学研究；另一样是法律以越来越世界化和一元化的方

式存在，因此，法律可被视为“普适性知识;”。于是，对法律的研究也

多从政治学和伦理学的层面展开。这种几乎完全对立的情形并不难理

解，即使在古代世界，“追求变化中的不变和多样性中的统一性;”也是

一个不争的事实。只是当我们生活的这个时代已经将多样性明显地、

越来越多地包容在统一性之中时，法学学理上对这一事实的严重忽视

或者熟视无睹就显得反差太大，因而提出法律世界化进程中的法理学

问题，也就显得有了特别的必要。那么，法律的全球化究竟向法理学

提出了那些必须关注的问题？

法律世界化中所提出的法理学问题甚多，因此，不同学者完全可

以站在其各自视角提出他所认为的最重要的问题，但我认为，如下诸

方面是需要我们应当特别予以关注者：即其一、如何理解法律全球化

化对法理学研究的一般意义？其二，如何对在法律全球化背景下的法

律以定性？其三、如何确定法律全球化背景下主权国家在法律运行中

的作用？其四、法律全球化与法学家关于法律普适性的努力间是何种

关系？其五、如何处理在法律全球化背景下“普适性知识”与“地方性

知识”之间的关系？如下笔者将围绕着这些问题，展开初步探讨。

二、;法律全球化对法理学研究的一般意义

法律全球化趋势的出现，对法理学的研究而言，既提出了全新的

研究内容，又提出了与传统法律观念截然有别的新型法律观念。前者

是就法理学在法律全球化趋势下所遭遇的客观境况而言的，后者则是

就由此种客观境遇所必然衍生的法律观念而言的。法律全球化趋势对

于法理学研究的一般意义，既在于法理学研究内容的扩展，也在于法

律和法学理念的革新。

法理学研究内容的扩展表现在：以内国法律为主要研究对象转向

以国际法律为主要研究对象。在这一转向过程中，展现在我们面前的

问题主要有：法律全球化的参照视角和标准是什么？是“内国法的国

际化”还是“国际法的内国化;”？全球化的法律所存在的理据是什么？

如何对法律全球化进行价值反思和品评？

对于这些问题，因观察视角、分析方法的差异以及事实本身的冲

突多变，人们也许会得出并不相同、歧义丛生的结论。但毕竟和一些

纯粹观念性的概念相比较，它们都属于事实的范畴，属于人们能够耳

所闻、目所见的内容，因之也就属于人们能够通过语言和文字表达和

再现的领域;.在此对如上问题作一简要的回答，也就具有可能。

法律全球化的研究参照确实是费人深思的问题。在内容上，它是

牵动全人类需求及福祉的重要问题，但在形式上，它却是某种强势文

化如流水般自高向低流淌的结果。显然，法律之全球化并不是简单地

将不同民族、不同国度之法律的简单相加，也不是相异类型的法律之

匀力互渗，而是在文化—利益冲突中人们不得已的一种选择。在此选

择中，来自西方的法律规则和法律观念因为其与人们国际性交往的事

实更为吻合而占尽先机，因此，在总体上讲，法律全球化是以西方法

律文化向世界各国的渗透为基本参照的。尽管西方的法治及法律文化

也融合了包括中国法律文化在内的世界其他国家的优秀法律文化遗

产;.

要一般性地评论法律全球化中“内国法的国际化”和“国际法的内

国化”，显然不能进一步说明是何种意义的内国法被国际化。同前一

问题一样，在“内国法的国际化”上，并非所有国家的内国法都能被国

际化，事实往往是在国际事务中能够发挥更大作用的内国法被国际化

的可能性程度更高。大国主导的世界不仅体现在人们对国际之现实政

治的感受上，而且也表现在于此紧密相关的规则选择上。例如，WTO

的规则，毫无疑问受美国影响者更大。

至于全球化法律存在的理据，早已不再仅仅是统治阶级进行政治

统治的需要，而毋宁说是人类交往行动之秩序的内在要求。这样，法

律世界化趋向之存在理据，就直接指向人性之必然。由此导致的价值

承载是：一方面，通过法律的全球化在更大程度上扩展和实现人的需

要-自由和秩序需要，另一方面，这种世界性齐一化的法律也有可能

妨碍人类需要的实现，导致对人类价值追求的伤害。故而法理学应直

面法律全球化所带来的迥异于以往的种种价值问题，从而将法理学代

入全新的价值视域和意义领地。

法律全球化趋势对于法理学的一般意义，除如上分析之外，还涉

及法理学在这一趋势下，能够给主体带来某种法律观念，培养主体以

某种法律思维方式，这既是法理学的基本使命，也是法理学的一般意

义所在。然而，法理学所“产出”的法律观念及法律思维方式，只能是

法律本有的内在规定性之结果，而不是相反，法理学的论证决定法律

观念和法律思维方式。因此，法理学是法律这一存在的意识形式，法

律的存在方式及特征决定着作为意识形式的法理学之内容。正是在这

里，法律全球化趋势给法理学以全新的意义。其全新之处就在于它打

破了主权国家对正式法律的垄断，使正式法律在主权国家之间也赢得

了存在。因此，传统的主权国家之正式法律观念在这里要被改写，取

而代之的将是建立在全人类整体需求基础上的法律理念。至于在法律

全球化过程中所反映出的政府诚信观念、主体平等观念、办事透明观

念、权力有限观念以及行为守法观念等等于以往的法律观念和法律思

维方式相比较更为彰显。显然，法理学研究需要认真对待法律全球化

趋势下的这种新型法律理念。

三、;法律全球化背景下的法律的定性问题

尽管一些热衷于法律人类学和法律社会学研究的学者强烈反对

对法律的本质定性，而认为这种定性充其量不过是“一个虚构的神话;”，

但他们还是坚持以“地方性知识”对法律作出了“不是定性的定性”。可

见，法学学术作为一种对法律的理性反思和逻辑关照，离不开对法律

在本质视角的定性，问题只在人们是从何种角度所得出的何种定性，

而不在要定性还是不定性。

法律的世界化乃是适应全球化的贸易活动以及与此相关的文化、

政治交往活动的蓬勃发展而产生的。尽管它的真正实现是一个无限发

展的过程，因为它总是以不同国家和民族集团之法律的差异性和多样

化为前提的;.但法律全球化的发展业已成为一种事实。这不但表现在

国际法在全球化过程中所扮演的重要角上，而且也表现在内国法对

国际法的汲取吸收上。那么，如何看待法律全球化背景下的法律？

法律是事物之法的规定性的表现。事物的法的规定性和法律的规

范表达之间构成了一种表里关系。如果说传统的国家法所反映的是在

主权国家范围内人们交往行为事实的规定性的话，那么，世界化背景

下的法律则反映的是在全球范围内人们交往行为事实的规定性。全球

化的法律则是这种规定性的外在的、规范的和逻辑化的表达。可见，

法律的全球化，并不是人们刻意而为的理性，而是全球化的人类交往

行为之必然的逻辑结果。

在主体全球性交往之事实中，至少存在着如下两方面的规定性：

首先，主体间全球性合作的规定性。法律的全球化趋向在形式上表现

为国家间的联合，但在实质上表现为主体间进行国际交往的必要。人

类文明的进化，可以被视为是合作方式不断扩展的进化。如果借用哈

耶克的看法，则是人类在合作基础上秩序不断扩展的进化：“我们的

文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的

准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序。;”主体之间的全球合

作及其需求，奠定了法律全球化的事实基础和需求根据。

其次，对主体全球性合作要求及合作行为的规制之规定性。尽管

哈耶克坚决反对通过人们的主观构设来解决人类秩序的形成问题，并

将之称为“致命的自负”，但是，人类秩序的实际形成，却丝毫不能离

开人类主观预设的贡献。问题在于这种主观预设是否建立在人类合作

的需要基础上。法律在本质上是人类理智对主体交往需要的主观加工

和构造，特别是自文字产生以来通过成文化的规范所表现的法律，更

是如此。法律的全球化趋势及其规则表达，正是人类理智应对主体需

要的结果。这种情形，就是法律对主体之全球化交往之规制的规定性。

倘若缺乏此种规制，则全球化的主体交往最多只是愿望，而无法化为

实践。

全球化背景下人类交往行动事实的上述规定性，表明了全球化法

律的本质：法律在继续其“地方性”职能、反映“地方性”需要的同时，

也在越来越明显地反映全人类需要并实现对全人类行为的规制。因此，

它不仅是“地方性知识”，更不仅是“主权者意志”。只要更换一个角度，

我们就会发现它在全球化背景下，也会是“普适性知识”和“全人类意

志”。

四、;法律全球化背景下主权国家的作用

我们以往所接受的法理学，大体上是局限于主权国家范围内的

“内国法理学”，以至于有学者在论及国际法时也套用此种“内国法理

学”的法理：“国际法也是由国家制定或认可的，不过这里的国家不是

一个国家，而是由许多国家共同制定或认可的。国际法也是由国家单

独地或集体地以其强制力保证实施的，也反映着各国统治阶级在相互

斗争和合作中形成的意志，体现着国际间形成的实际社会关系，这种

关系最终也决定于国际的生产和交换条件……;”尽管这种看法也反映

了国际法得以存在的某种事实，但与此同时，它却忽视了因为法律全

球化和国际化所导致的另种事实：国家主权绝对化的明显松懈。

我们知道，在以布丹为代表的经典的主权学说中，主权一词所描

述的是一个政治制度中的实体：“它的权威是绝对的、不可分割的和

永久的。;”然而，在20世纪以降，随着国际化交往的日益增强，主

权绝对性的观念日益受到批评：“实际上，国家主权与教会或贸易协

会行使的权力并无不同……（它们）行使着只是在程度上而非种类上

与国家的权力不同的一种权力……因此，国家的命令的效力并不必定

是压倒性的，使其具有这种效力的理论是没有价值的。;”如果说拉斯

基们的批评还是出于对国家主权绝对化可能引致的暴政倾向的担忧

的话，那么，当代法律全球化的事实更在实际地冲击和改造着传统的

主权观念。其中核心在于主权观念的相对化。主权国家之所以能够成

立国家间联盟，之所以能够达成和接受国家间联盟之规则，端在于国

家主权之相对。在逻辑上讲，倘若国家主权是绝对的，则必然意味着

通过国家主权要能够满足主体一般的需要（如秩序、安全、公正等等），

当国家有时无法满足人们的相关基本要求，而需要进一步借助国家间

联盟的力量以实现之时，本身就表明国家主权的非绝对性，即相对性。

因为绝对的主权意味着对主体无法自治地满足的需要应绝对地保障

和绝对地满足，否则，主权存在的合法性基础就难得说明。即只要国

家存在着无法满足主体之基本需要，而不得不借助国家间联盟的力量

以满足，即表明国家主权的相对性。正是国家主权的相对性特征，才

使抵抗权的合法性能够更好地得到说明;.

既然国家主权在法律日益全球化背景下是相对的，则把全球化的

法律、特别是以国际组织为依托的法律仍然搭架在国家的立场上处理，

显然有“以去年的皇历看今年的日子”之嫌。事实上，法律全球化的节

节进展，正在日益打破自分析实证主义法学以来以主权国家为中心的

法律，我们宁可说它是超国家的法律。当主权国家迫于全球化的要求

而不得不修正其内国法律时，事实上已表明即使国家正式法律对国家

的从属性也只具有相对的意义，而不具有绝对意义。可见，法律全球

化也在说明国家主权的弱化（当然，主权弱化绝不是说国家主权无关

紧要，相反，它仍然在社会主体的生活中扮演着极为重要的角）。

法律全球化所导致的国家主权弱化这一事实，已经在客观上提出

了在法律全球化背景下法理学所面临的一般性问题-法理学基础的重

释问题。对主权具有支配性、超越性和指导性的法律还具有国家的强

制性吗？究竟法律以权力为基础还是权力以法律基础？缺乏国家强

制力支持的国际法在何种意义上是法律？国际法的法理基础与内国

法的法理基础差别究竟何在……诸如此类的问题，倘若没有一种全新

的阐释，则只能使其游离于现行法理分析框架之外，使得理性的规则

缺乏理性之学理的承载。

五、;法律的全球化与法学家关于法律普适性的努力

追求“放之四海而皆准”的普适性法律，过去是、现在也是法学家

们努力所追求的理想。在中国，“大道之行也，天下为公，选贤与能，

讲信修睦。故人不独亲其亲、不独子其子。使老有所终、壮有所用、

幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分、女有归。货恶其弃于

地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，

盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。;”在西方，柏拉图的“理

想国”虽然因其过分倚重于哲学家的智慧而遭人诟病，但作为一种伟

大的理想，西方人并未放弃追求这种理想过的努力，不论是借助宗教

（基督教）力量的说教（神圣罗马帝国）、军事武力的征服（“日不落”

的大英帝国）还是规范化贸易力量的吸引（被誉为“经济联合国”的

WTO），都不断在证成追求那种“理想国”的境界和普适性的规则，乃

是西方人自古而然、魂牵梦绕的理想;.