近代中日法律改革之比较

近代中日法律改革之比较

中国和日本同处东亚北部，是儒家法律文化圈的两个重要代表，具有相似的封建法律传统。

从19世纪中叶开始，两国同样受到西方列强坚船利炮的威胁，并以相似的手段进行了法律

改革。然而，两国法律改革的后果却大相径庭：日本建立了相对完善的近代资本主义法律体

系，从一个贫穷落后的封建岛国一跃成为称雄东亚的经济强国；而中国的法律改革虽然也引

入了大批西方式的法律，却未能到与传统法律文化的接驳点，非但没有建立起稳固的近代

法律秩序，反而在很大程度上加速了中国沦落为半封建半殖民地社会。认真总结中日两国从

被迫开国到二战前后这一时期法律改革的历史，比较两国法律改革的动因、进程及其特点和

后果，有助于我们正确汲取历史的经验教训，在当前和今后法律改革中少走弯路。

一．近代中日法律改革的动因

中国和日本几乎同时被西方列强撞开大门，并在大致相似的背景下开始法律改革，但两

国政治经济发展状况并不一致，文化传统对两国所起的作用亦有不同，因此，两国法律改革

的动因既有共同之处，又有相异之处。

（一）近代儒家社会法律改革的共同动因

中日两国一为儒家法律文化的原生地，一为儒家法律文化的继受国，皆以礼仪之邦为荣。

近代改革前都是闭关自守的中央集权制封建国家，在西方殖民扩张的过程中，皆成为列强的

重要侵略目标。因此，两国的法律改革有诸多相似的动因：

1.传统法律无法适应社会经济发展的需求

19世纪中叶，中日两国的封建统治都已江河日下、岌岌可危。天灾人祸不断，经济日益

衰退。恰在此时，西方列强利用坚船利炮撞开了两国的大门，强迫清政府和德川幕府签订了

一系列丧权辱国的不平等条约。一向闭关锁国的清政府和德川幕府被迫取消海禁，给予西方

列强以关税、贸易、领事裁判等一系列特权。西方列强则凭借这些特权向中国和日本疯狂倾

销商品，输出资本。外国资本的侵入，破坏了中日两国数千年来牢不可摧的自然经济基础，

刺激了早已萌芽的商品经济的发展。尤其是通商口岸，成为两国近代工商业发展的基地。经

济结构的改变带来社会关系的急剧变化，需要法律作出适时的调整。然而，儒家传统法律是

在自然经济基础上形成的伦理法体系，其家族本位、否定个人权益的价值取向，其重农抑商、

轻视私法调整作用的特性，其维护官僚贵族特权、法律面前公开不平等的原则等，都显示了

儒家传统法律与近代商品经济发展的极度不适应。

2.西方列强的威逼利诱

早在佩里叩关[1]时，当时的美国总统米拉得·费尔摩尔(MillardFillmore,1850-1853)致

函日本天皇：“……我们知道贵国政府的古法规定着，除中国人和荷兰人以外，不许与其他

外国通商。但是，世界形势已有变更，若干新政权已经成立；所以随着时代的进展而制定一

些新的法律，似乎是明智的。贵国政府初次制定这些古法的年代，与今天之间，已经隔着不

少岁月了。……美洲的人民以为：如果陛下能够更改古法而准许两国间的自由通商，则对双

方极有好处。”[2]在装备精良的舰队护卫下，这些彬彬有礼的要求和强硬蛮横的要挟之间

并没有什么区别。在与中日两国签订了一系列不平等条约后，西方列强为了更好地保护本国

1

的长远利益，希望两国彻底改革法制，以便与西方法制相协调。于是，列强一方面继续以武

力相威胁，强迫清政府与德川幕府维护其特权，接受其旨意；另一方面，又以放弃领事裁判

权相利诱，迫使其按照西方法律模式改造传统法律，实行所谓的“泰西主义”。

从清政府和日本政府的立场来看，不平等条约的条款中最无法接受的就是治外法权。它

不仅让两个礼仪之国丢尽了脸面，而且给国人声讨政府留下了口舌，也给日本政治反对派批

评政府提供了现成的把柄。所以，两国都曾努力收回治外法权。日本明治政府一成立，就与

美、英、法、俄、荷等国交涉，列强明确表示，“条约的修改必须以在日本实行欧美式的立

法为前提条件。”[3]1901年签订的《中英续议通商行船条约》首次体现了清政府企图收回

治外法权的决心，其中的第12条规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿

尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，

英国允弃其领事裁判权。”[4]之后，又与美、日、葡等国订立了类似条约。对于西方列强

的虚伪允诺，中日两国的革新派人士都深信不疑，还为列强的举动辩解，认为列强之所以攫

取领事裁判权，是因为西方的法律较轻而中日的传统法律偏重，甚至积极配合列强促成此事。

如日本外务卿井上馨即主张在修改条约的交涉中，“采取‘唯有把我帝国和人民化为欧洲国

家那样和欧洲人民那样’的欧化主义政策，制定‘泰西主义’的法律，以此取得欧美各国的

信任，来逐渐实现撤消治外法权。”[5]清政府的修订法律大臣沈家本也表示：与其“墨守

旧章，不如酌加甑采，可默收长驾远驭之效，······法权渐挽回。”[6]可以说，列强的威

逼利诱，正是促成中日法律改革的催化剂。

3.西方法律文化的传播

西方法律文化是西学(日本早期称兰学，后改称洋学)的有机组成部分。但由于统治者的

妄自尊大和对传统典章制度的迷信，虽然西学早在16世纪即已传入中国和日本，而西方法

律文化的大规模传播却是开国以后的事。

在中国，以林则徐、龚自珍、魏源为代表的地主阶级改良派在战争前后，即意识到

西方之长不仅在“器物”，更在制度文化，因此热忱向国人介绍西方国家的政治法律制度，

提倡“师夷之长技以制夷”。丁韪良、傅兰雅等传教士翻译的《万国公法》、《公法会通》、《公

法总论》、《各国交涉公法》等国际公法著作，对于清政府企图收回治外法权的活动是有一定

借鉴作用的。甲午战争失败后，资产阶级改良派和革命派都从日本由弹丸小国一跃为亚洲强

国的经验中，看到变法的必要性和重要性，因此广设译书局和学会机构，创办报刊杂志，翻

译介绍西方法学名著和法律制度。随着《民约论》、《论法的精神》、《代议政府》等名著及《独

立宣言》、《民法大全》、《法国律例》等法律文献和法律汇编的出版，西方法律文化的民主、

自由、平等精神亦展示在国人面前，成为推动法律改革的思想基础。与此同时，随着海禁大

开，西方法律文化也通过翻译介绍及商业往来等渠道源源不断地传入日本。明治政府成立以

后，西方法律文化的传播更是畅通无阻，举国上下对西方法律文化都极感兴趣。丁韪良的《万

国公法》传到日本，不但被翻刻重印多次，还出了《万国公法释译》、《和译万国公法》、《万

国公法蠡管》等注释本，并被改编成大中小学教科书。卢梭、孟德斯鸠、边沁、穆勒、斯宾

塞等政治法律思想家的著作在日本广为流传，深深影响了以福泽谕吉为首的启蒙思想家的思

想和日本的自由民权运动[7]，在很大程度上促成了日本的法律改革。

（二）近代儒家法律改革的不同动因

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中国和日本虽具有相似的改革背景，但毕竟两国的政治发展状况不同，对待本民族文化

和外来文化的态度亦完全不同，因此，法律改革仍具有不同的动因。在这方面，最明显的反

映莫过于两国法律改革的动机不同。

就清政府而言，法律改革虽然是不得已而为之，但从统治者方面看，亦有使“皇位永固”

的打算。战争以后，内乱外患不止。有识之士一再呼吁变法，以图富国强兵。但以慈禧

为首的顽固不化的清政府却奉行“宁肯亡国，不可变法”和“宁赠友邦，勿予家奴”的卖国

政策。在清政府看来，“太平军和捻军是心腹之害，蚕食中国领土的俄国是肘腋之忧，而以

暴力要求贸易的英国只不过是肢体之患。”[8]因此，将全部力量都用在对付各地人民起义

上，并竭力阻挠改良派的变法。及至甲午战争遭到惨败，戊戌变法和义和团运动被残酷镇压，

革命派推翻清王朝的威胁日益逼近时，慈禧才宣布“变通政治”，实行新政。但清政府对改

革内容并不关心，连起码的改革方案都没有，更不用说具体措施步骤。直到1905年日俄战

争结束，清政府眼见实行君主立宪的日本大获全胜，而皇权专制下的俄国却遭到惨败的下场，

才不得不接受立宪派的主张，取法日本，实行预备立宪。但是，清政府并不打算全面实行立

宪，彻底改革旧制，而是幻想通过预备立宪的形式，平息国内人民的怒火，迎合西方列强改

良法制以保护其切身利益的愿望，最终达到维护大清王朝永久统治的目的。这个根本动机在

载泽等五大臣考察各国宪政后得出的所谓“立宪三大利”结论中暴露无遗：“皇位永固”、“外

患渐轻”、“内乱可弭”。

日本法律改革的动机则主要是富国强兵。虽然日本和中国一样，都希望通过改良法律来

收回治外法权，但中国的出发点是为了使“皇位永固”，而日本则不仅要消除不平等条约带

来的耻辱，而且要大力发展资本主义，将日本建成独立而强大的资产阶级国家，不仅成为亚

洲的主宰，而且要与西方列强平起平坐，称霸世界。这种“脱亚入欧”理论在被迫开国以后，

一直是具危机意识的统治者和知识分子的主导思想。福泽谕吉在其自传中描述了维新派在

“攘夷派”攻击下的困境，但他们始终“怀着一片热情，想在日本提倡洋学，一定要使日本

变成一个西洋式的文明富强的国家”[9]。正因为如此，日本才能在开国十五年后，迅速进

行自上而下的明治维新，为法律的全面改革铺平道路。

中日两国改革的动机如此大相径庭，原因是多方面的，而首要的原因是两国的政治体制

相去甚远。中国自秦始皇统一六国以来，便建立起高度集中的一元化专制政体，皇帝的意志

就是国家的意志，皇帝的利益高于一切。在这个政体之下，一切异己的力量都将被铲除，一

切怀疑皇权的思想都将被清算。而西方法律文化所体现出来的民主、自由、平等精神无疑是

对皇权的极大挑战，清政府自然无法全面接受这种法律文化。只有在确定变法并不会从根本

上危及皇权，而且在当时社会环境下还有利于巩固皇权，清政府才允许变法。日本的政体是

二元化的。在整个幕府时代，天皇都只是一种象征，实权由幕府将军把持。而将军虽拥有实

权，却不得不顾及天皇的存在，同时还要提防各藩大名势力的扩张。明治政府建立以后，虽

然国家权力已转归天皇，但以藩为基地成长起来的维新派已经掌握军政大权，加上西方的人

民主权思想已潮水般涌入日本，而且更为关键的是，明治天皇本人就是一个开明君主，维护

君权自然不会成为变法的目标。

除此之外，两国对待西方法律文化的态度及其评价亦截然不同。清政府及其封建卫道士

们不仅将西方法律文化看作是对皇权的重大威胁，而且轻蔑地指斥它为奇技淫巧。认为西方

的强大只在器物，其典章则并无可取之处。总以为自己是礼仪之邦，是世界的中心，而西方

列强只是无礼的“蛮夷”，因此，在“中体西用”的泥沼里越陷越深。日本则不然。国土的

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狭小、资源的稀缺，使日本人始终具有生存危机感。他们始终将目光倾注在世界最先进的文

化上，依靠吸收先进文化使自己强盛起来。因此，日本不但很早就摆脱了“和魂洋才”观念

的束缚，认定西方之强盛不仅在器物，更在制度和观念，而且广为传播西方法律文化。魏源

的《海国图志》出版后在中国倍受冷落，至1862年几成绝版；而1851年传入日本后，至

1856年已刊印各种版本20余种，可见其受欢迎的程度[10]。正因为日本在西方法律文化的

传播中看到了其强大的生命力和对国家强盛的决定意义，所以才全面吸收西方法律文化，希

望通过西式法律的引入来达到富国强兵、脱亚入欧的目标。

总之，儒家法律文化是博大精深的，但其缺陷也是明显的。其与近代社会经济发展状况

的脱节，西方列强对中日政府的威逼利诱，西方法律文化对传统观念的冲击，维护本国政权

的长久统治或富国强兵的强烈愿望，凡此种种，促成了近代中日两国的法律改革。

二．近代中日法律改革的进程

近代中国和日本法律改革的进程很耐人寻味。虽然所采取的手段很相近，但日本的改革

脉络清晰、稳扎稳打，而中国的改革则起伏颇多、缺乏系统性。对比两国法律改革的进程，

我们能够进一步理解两国法律改革何以拥有完全不同的结局。

（一）近代中国法律改革的进程

近代中国的法律改革分为清末和民国时期两个阶段，前后相衔、各具特。

1.清末法律改革

清政府正式下诏变法是在1901年，但准备工作尤其是文化准备，早在19世纪后期即已

开始。改革的步骤大致如下：

首先，引入西方法律文化。引入西方法律文化的活动主要包括以下几方面的内容：一是

翻译、介绍西方法律书籍，这是引入西方法律文化的基础，也是最重要的途径。甲午战争前，

从事翻译介绍工作的主要是在华英美传教士和洋务派，介绍的重点主要是国际公法方面的知

识，以适应收回治外法权活动的需要。甲午战争后，资产阶级改良派和革命派成了翻译介绍

西方法律文化的主流，介绍的内容扩展至宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等各个法律部

门，目的已不仅在于求得谈判桌上的点滴胜利，而欲全面引入西方法律文化，彻底改革落后

的封建法制，走日本维新强国的道路。正如梁启超所言：“夫政法者，定国之本也。······故

今日之计，莫急于改宪法。必尽取其国律、民律、商律、刑律等书而译之。”[11]二是创办

翻译出版机构、报刊杂志等传播媒介。在创办翻译出版机构的事业中，洋务派和改良派占据

了主导地位，尤其是洋务派创办的京师同文馆和江南制造局翻译馆，翻译出版了《万国公法》

等大批具有深远影响的西方法律书籍，为西方法律文化的传播立下了汗马功劳；清廷为预备

立宪而设置的修订法律馆虽然出现晚，存续时间短，但由于主持者沈家本深具革新意识、谙

熟中西法律文化的特性，坚持“参酌各国法律，首重翻译”的指导思想，加上清廷的支持，

广招欧美和日本留学生，翻译了大批外国法律文献[12]，为修律作了大量准备工作。改良派

和革命派在国内外创办的各类报刊杂志也是传播西方法律文化的重要阵地。这些中国早期的

报刊杂志，或辟有法政专栏，或定期刊载介绍、论述西方法制的文章，是当时国人了解西法

的主要窗口。三是派员出洋留学考察、创办法律学堂、聘请外国法律专家来华讲学。海禁大

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开以后，清廷不仅派员出国考察法政，还允许官员自费出访考察，并派遣留学生学习法律。

随着中西交流的增多，国人对西方法律文化的兴趣日浓，自费出洋学习法律或亡命海外的青

年学生专攻法律逐渐成为一种风气。1905－1906年，清廷为预备立宪而派遣载泽等五大臣

出使欧美，考察各国宪政，成为有清一代官方主动接近西方法律文明的少有壮举之一。修订

法律馆成立后，为培养研究和执行新律人才，又建立京师法律学堂，聘请欧美和日本法律专

家讲习法律，使学生不仅了解中西现行法律，也了解中西法律的沿革和精髓[13]。通过上述

活动，西方法律文化逐渐在中国传播，为法制的改革打下思想文化基础。

其次，编纂西方形式的法典。1901年，清政府在内外夹击下被迫发布修律谕旨，并设立

修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，负责审订现行律例，在“参酌各国法律”

的基础上，起草各部门法律草案。1907年，清廷又改考察政治馆为宪政编查馆，负责编订

宪法草案，并考核修订法律馆所订法律草案及各部院、各省所订各项单行法及行政法规，提

请资政院(1910年成立)审议，奏准皇帝谕令颁行[14]。至1911年，清政府已颁布《钦定宪法

大纲》(1908)、《宪法重大信条十九条》(1911)、《大清现行刑律》(1910)、《大清新刑律》(1910)、

《商人通例》和《公司律》(1903)、《破产律》(1906)、《大理院审判编制法》(1906)、《法院

编制法》(1910)等法典法规，另有《大清民律草案》(1911)、《刑事诉讼律草案》和《民事诉

讼律草案》(1910)及若干种《大清商律草案》由于清王朝的迅速崩溃或遭各种势力的阻挠而

未及颁行。

此外，改革司法制度。中国历来无司法、行政之分。地方法官由行政长官兼任，审判断

案的衙门与其说是法院，不如说是官府。中央虽有专职的司法机构，但从未获得独立于行政

的司法权，皇帝始终是司法权的最高执掌者。战争以后，随着领事裁判制度和会审公廨

的确立，西方的司法审判制度深深地影响了清末司法机构的活动。同时，随着西方法律文化

的传播，司法独立、文明司法等观念深入人心，为司法制度的改革提供了思想基础。1906

年9月，清廷宣布“仿行预备立宪”，实行司法与行政分立，开始进行司法改革。同年11

月，改刑部为法部，执掌全国司法行政；改大理寺为大理院，作为最高审判机关；取消都察

院，在法部设总检察厅，作为最高检察机关。至此，正式废除了三法司制度。独立的司法机

关建立后，又对审判制度进行改革，不仅民刑诉讼分别审理，审判权与检察权分离，还引入

西式的辩护制度和司法独立的原则。

清王朝的迅速崩溃，使许多法案不得颁行，即使颁行亦得不到切实的贯彻执行。从这个

角度说，法律改革是彻底失败了。不过，清末的改革仍是可贵的。毕竟它使中国的法律摆脱

了诸法合体的传统形式，赋予中国法律以大陆法系的六法体例，在现代化的道路上迈出了艰

难的第一步。更重要的是，它奠定了中华民国法制的基础。

2.民国时期的法律改革

资产阶级共和国建立后，法律改革并未立刻出现一个新高潮。南京临时政府由于存续期

间太短，虽然颁布了《中华民国临时政府组织大纲》(1911年12月)和《中华民国临时约法》

(1912年2月)等令人耳目一新的资产阶级宪法性文献以及一些发展资本主义、保障人权、

革除陋习的革命性法令，但根本来不及全面改革法制。北洋政府忙于混战和争权夺势，除了

给后人留下一大堆维护一己私利的“宪法”以外，就只会在清末法律改革的故纸堆里打转。

不过，这倒使清末的法律改革最起码没有被遗弃。

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民国的法律改革高潮出现在国民党统治时期。虽然这一时期在政治上极度黑暗，但在法

律改革方面却作了许多工作：

首先，加强了法学研究。国民党统治时期，法学研究比较活跃，成果也很丰富。据不完

全统计，1911-1949年出版的法学著作、译作有4300余种之多，其中1927年以前出版的

不足1/3[15]。从其范围看，法学研究已不再满足于翻译、介绍外国法制，而开始对各部门

法进行系统研究和探讨。例如，光是宪法方面的著、译作就有近300种[16]，这还不包括各

种宪法汇编或释义、草案之类。所涉及的内容更是五花八门，既有宪法学原理，又有宪法史、

比较宪法学，还有对宪法基本问题的专题论述，甚至还有许多民间私拟的宪法草案。法学研

究的繁荣，为法律改革打下了比较牢固的理论基础。

其次，建立资产阶级法律体系。1927年4月国民党政府成立后，即宣布清末、北洋军阀

政府的法律继续有效。但毕竟君主制推翻了，北阀结束了，政体已经有了显著的变化。国民

党政府以南京临时政府法统的继承者自据，并自称孙中山三民主义思想的悍卫者。这一切决

定了国民党政府既不能全面继承清末和北洋政府的法制，而以临时政府的法制之简单，又无

法满足统治的需要，因此，必须建立符合政体要求和国民党统治需要的资产阶级法律体系。

1928年10月，按照孙中山先生“五权宪法”的思想建立了立法院，开始进行大规模的立法

工作。除立法院建立前即已制定的《中华民国刑法》和《中华民国国民政府组织法》外，又

陆续制定并颁布了《训政纲领》(1928)、《训政时期约法》(1931)、《中华民国

宪法》(1947)、《中华民国民法》(1929-1930)、《票据法》(1929)、《公司法》(1929,1946)、《海

商法》(1929)、《保险法》(1929,1935)、《破产法》(1935)、《中央银行法》(1935)、《中华民国

刑法》(新刑法,1935)、《中华民国民事诉讼法》(1931,1935)、《中华民国刑事诉讼法》(1928,1935,

1945)、《中华民国法院组织法》(1932)等法典和法规，建立了以德、日法律为楷模的六法体

系。

再次，赋予司法解释例和判决例以法律效力。以司法解释例和判决例弥补成文法律之不

足，并非由国民党的司法院首创。早在北洋政府时期，由于成文法制状况混乱不堪，加上清

末立法与北洋政府时期的社会状况有很大距离，当时的最高司法机关大理院便大量创制司法

解释例和判决例，以供各地法院援引。国民党统治时期，不仅承认大理院的司法解释例和判

决例，而且赋予司法院以解释法律权，继续创制司法解释例和判决例。据统计，北洋政府时

期大理院创制的解释例共2012件；国民党统治时期，1928年司法院建立前由最高法院创制

的解释例共245件，1928-1949年司法院创制的解释例为4097件[17]。各个时期创制的判

决例数量更多，仅北洋政府时期就创制了3900余件，国民党政府时期的判决例更是无以计

数。这些司法解释例和判决例既是成文法律的补充，又对法律的内涵进行详细解释，并对相

互矛盾的规定加以协调，赋予不合时代潮流的规定以新的内涵；既方便各级法院适用法律，

又使百姓进一步理解法律。

关于司法解释例和判决例的性质，有些学者认为它们是判例法，是成文法之外的又一法

律渊源，并因此认定民国时期的法律形式是英美法和大陆法的有机结合[18]。笔者以为，判

例和判例法是两个互有联系的不同概念。前者指的是司法审判机关制作的有拘束力的判决；

后者指的是以判例为表现形式的一套法律规则。事实上，任何国家，不论属于何种法系，都

可能有判例存在。但是，判例法只存在于英美法国家。因为判例法本身包含以下前提：第一，

司法独立，不受任何势力的干涉；第二，法官享有毋须确认的立法权，其审理活动不仅是执

法过程，也是立法过程，其判决不仅对既决案件有拘束力，而且具有普遍的法律意义；第三，

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遵循先例原则被广泛运用，在一定法院级别内，上级法院的判决对下级法院有拘束力，同一

法院先前的判决对以后类似案件有拘束力。不仅如此，判例法在操作上，有一套与成文法完

全不同的程序和规则。而在大陆法国家，法官从不拥有立法权，法官依法律判决是天经地义。

尽管大陆法国家也有大量判例存在，但其效力并非与生俱来，而是取决于立法机构的授权及

下级法院的自觉维护。至于民国时期的司法解释例，只是最高司法机关根据成文法的授权，

在审理具体案件时对有关成文法律进行解释，并以判例的形式表现出来。判决例也并非最高

司法机关创制的所有有效判决，而仅仅是那些经过严格筛选的具有典型意义的判决。记载于

判例汇编的言简义赅的判例要旨对于下级法院而言，无异于成文法，下级法院必须逐条遵守。

因此，与其说司法解释例和判决例是判例法，不如说它们是成文法的特殊形式。

（二）近代日本法律改革的进程

近代日本的法律改革以第一次世界大战为界，大致可分为两个阶段：从1868年明治维新

至1914年一战爆发，为资产阶级法律体系的创立阶段；一战至二战期间为法律体系的完善

阶段。

1.创立阶段的法律改革

从总体上看，创立阶段法律改革包括如下步骤：

(1)废除封建的社会政治制度。1868年，倒幕派推翻了幕府，恢复了天皇的直接统治，

建立了明治政府。为改变诸侯藩国的割据局面，建立中央集权的统一国家，新政府实行了“版

籍奉还”、“废藩置县”等措施，打破了藩界，使诸侯领地统一于天皇，否定了领主与家臣间

的主从关系，建立了以天皇为中心的统一的国家管理体制。同时，新政府还废除了封建的等

级制度和人身依附关系，剥夺了封建领主与武士阶层的封建特权，宣布“四民平等”，各阶

层间可自由通婚。这些措施的实施，为近代日本资产阶级法律体系的建立扫清了障碍。

(2)广为传播西方法律文化。幕府末期，伴随着洋学的传播，西方法律文化即传入日本，

不仅日本自己的翻译出版机构翻译出版了大量外国政治法律文献，而且还从中国引入大量汉

译法学名著。如果说清末西方法律文化在中国的传播带有一定自发性的话，那么，明治政府

建立后西方法律文化在日本的传播则带有很强的自觉性。新政府不仅鼓励有志之士出国学习

政治法律，还派遣大批政府要员赴欧美考察各国法制状况。1871年12月，以右大臣岩仓具

视为首的“欧美使节团”前往欧美，考察研究“欧美诸洲开化最盛之国体，诸种法律、规则

等实务”。使节团成员包括木户孝允、大久保利通、伊藤博文等重要维新人物，新政府的主

要领导成员几乎全体出动。使节团在欧美走访了12个国家，历时一年零九个月，1875年5-9

月才陆续分批回国。岩仓使节团的考察，深刻地影响了日本日后的法律改革和社会发展方向。

除去派员出国实地考察，政府还聘请大批西方(早期主要是法国)法律专家担任司法机关和政

府部门的顾问，给司法人员和政府公职人员讲解法律，并提供法律方面的咨询。与此同时，

西方法律文化成为各高等院校的法学必修课。在综合性大学中，不仅成立了法律系科，还建

立了外国法研究室，法国法、英国法、德国法等学科成为法律系科的教学重点。主动的、广

泛的、有计划的西方法律文化的引入和传播，为日本资产阶级法律体系的建立奠定了良好的

理论基础。

(3)逐步确立君主立宪制政体。1868年，明治政府一建立，便发布了《政体书》，设立太

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政官以统揽统治权，并“分太政官之权力为立法、行政、司法三权”。但当时并无明确的立

宪制构想。随着西方民主自由思想的传播，日本的自由民权运动的日益高涨。自由民权派强

烈要求政府开设议会，要求参政，并于1874年向政府提出《设立民选议院建议书》。政府迫

于自由民权运动的压力，通过天皇于1881年下诏，宣布在十年内召开民选议会，并于1882

年再次派伊藤博文等赴欧洲考察宪政，以便起草宪法。1885年12月，日本废除了太政官制，

实行西式的内阁制。1886年秋，以第一任内阁总理大臣伊藤博文为首的四人宪法起草小组

开始了明治宪法的起草工作。在充分考察研究欧洲宪政的基础上，起草小组在德国法学家雷

斯莱尔(Roesler)等人的参与下，以普鲁士宪法为蓝本，几易其稿，终于在1888年4月完成

了宪法草案的起草工作。1890年11月，明治宪法生效。与此同时，还先后颁布了皇室典范、

议院法、众议院议员选举法、贵族院令等与宪法有直接联系的法律。至此，日本的君主立宪

制政体正式确立。

(4)编纂西式法典。明治政府建立后，即按照大陆法系的模式，着手准备法典编纂。1873

年，巴黎大学法学教授布瓦索纳德(Boissonade)应日本政府之聘，抵日本指导法典编纂工作。

在其指导下，先后制定了《刑法典》(1880)、《治罪法》(即刑事诉讼法典，1880)、《民事诉

讼法》(1880)、《民法典》(1890)、《商法典》(1884)等以法国法为蓝本的法典。由于这批法典

过于法国化，不合日本国情，从而引起各方面的非议和不满，除《刑法典》和《治罪法》实

施过极短时间外，其他各部法典都未能按原定日期实施。与此同时，日本政府聘请了一批德

国法学家，重新修订和起草各部法典。在德国法学家的帮助下，一批以德国法为蓝本的新法

典出笼了，其中包括《民法典》(1900年生效)、《商法典》(1899年公布施行)、《刑事诉讼法

典》(1890年生效)、《民事诉讼法典》(1891年生效)、《刑法典》(1907年生效)、《裁判所构

成法》(1890)、《行政裁判法》(1890)等。这批法典的实施，标志着日本资产阶级法律体系的

建成，使日本法律初步现代化了。

2.一战后日本的法律改革

一战以后，日本的法律改革主要围绕如何完善法律体系，变盲目吸收西方法律文化为有

机融和外国先进法律文化这个主题来展开的。其主要步骤如下：

(1)加强法学研究。在明治时代，日本积极引进并广泛传播西方法律文化。一战后，日本

开始注重对西方法律文化进行系统的理论研究，并创建了日本的比较法学。学者们的目光开

始由考察研究单一国家的法律制度，转而对各国法制的基本特征及其差异进行比较研究，由

此探求法律进化的根本途径。学者们不再满足于翻译介绍外国的法学名著，而是纷纷著书立

说，提出自己的法学体系。日本比较法学的鼻祖穗积陈重于1924-1927年出版的《法律进

化论》，便是其中具有世界影响的著作。各种比较法研究和教学机构的设立，不仅推动了比

较法学的发展，而且加深了法学研究的社会影响。比较法学的繁荣发展，便于使法律改革朝

着有机融和外国先进法律文化的方向发展。

(2)对一战前编纂的法典进行修订。由于一战前的法典完全出自德国法学家之手，不可避

免地过分德国化了；而且随着日本经济的快速发展，许多规定已显得落伍。为此，大多数法

典都有较大改动。如《民法典》确立的过失责任原则和所有权原则已通过修订或单行法加以

限制，身分法方面的封建彩明显减少；《商法典》原有的“商人破产主义”已由英美国家

广泛流行的“一般破产主义”取代；修订后的《刑法典》引入了英美的教育刑思想，并在刑

法领域中制定了仿自美国的《少年法》；1890年《刑事诉讼法》已在1924年被一部新法典

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取代，其最显著的变化是有条件地引入了英国的陪审制。

(3)创设了若干源于日本传统的法律制度。明治时代法律改革的西化促进了日本资本主义

的快速发展，一战前夕的日本已跻身于世界强国之列。“富国强兵、脱亚入欧”的目标既已

实现，日本便开始结合国情民风来消化西方的法律文化，并由此创设了若干源于传统的法律

制度。其最直接的例证是调停制度的广泛运用。1891年生效的《民事诉讼法》曾肯定了民

事诉讼的和解传统。一战以后，“和为贵”的传统进一步复活，原有的和解制度发展为形式

多样的调停制度，广泛运用于各种诉讼，并颁布了各种调停法，如《租佃调停法》(1924)、

《商业调停法》(1926)、《金钱债务临时调停法》(1932)等。

一战后的法律改革使日本资产阶级法律体系进一步完善。然而日本民族主义的极端发展，

使这种体系在二战中被扭曲，成为军国主义的牺牲品。

三．近代中日法律改革的基本特征

纵观近代中日两国的法律改革，可以看到一个十分明显的现象，那就是：虽然两国都在

大致相同的背景下开始法律改革，且采用的手法也很相似，但是，日本在19世纪末已经完

成了封建法律的资本主义化，为下一阶段的法律现代化奠定了牢固的基础。而中国则是另一

番景象，西方法律文化的引入不可谓不早，不可谓不广；亦不乏仁人志士为法律改革奔走呼

号，甚至不惜以生命为代价；统治者也曾三番五次下令改革旧制。然而，近百年的改革虽给

中国带来众多西方形式的法典，却未能建立起法治国家的基本框架，更没有带来法律观念的

现代化。究其原因，与近代中日两国法律改革固有的特征不无关系。

从总体上看，近代中日两国的法律改革具有如下不同特征：

第一，法律改革之于中国是迫不得已而为之，而之于日本则在很大程度上是自觉的产物。

如前所述，清政府是最固步自封、反动保守的政府，始终抱着“宁肯亡国，不可变法”的顽

固政策来对付国内外各种势力的变法图强要求。直至西方列强步步进逼利诱，革命派直逼清

廷存亡，统治集团内也大有思变之心时，最高统治者才不得不下令改革旧制，以挽救清王朝

的命运。国民党统治时期，虽然没有西方列强的威逼利诱，也不再有朝野人士的力谏进逼，

但毕竟清王朝灭亡的命运可鉴，共和大势已趋，几十年的法律改革已使封建法律体系瓦解崩

溃，固守现成的法律体制不足以维护官僚地主阶级的利益，无法给人以先进法统的印象。为

此，政府不得不顺着清末改革的思路继续走下去，并有所发展。但总的来说，直至1949年，

近代中国的法律改革仍未取得应有的成果：法治国家的框架结构和基本观念并未出现。而日

本则不同。虽然国门是在列强的坚船利炮下打开的，但这种屈辱却带来日本民族的生存危机

感和富国强兵的强烈愿望，并使之意识到富国强兵的关键在于充分吸收西方先进的法律文化。

因此，尽管列强也曾以放弃治外法权相利诱，但日本政府很主动地接受了这种条件，并以此

为契机开展全方位的改革，终于建立起资产阶级法律体系，并由此走上了富国强兵的道路。

第二，虽然两国法律改革都以引进西方法律文化为主要内容，但中国法律改革有着众多

保留，而日本则采用“拿来主义”。清政府毫无危机感，直到面临灭亡，仍认为自己是天朝

大国，中华文化是世界上最优秀的文化，傲视一切外来民族和文化。反映在修律中，则坚持

以“皇位永固”为前提，以“纲常名教”为宗旨。清统治者始终认为“纲常名教”为“数千

年相传之国粹，立国之大本，…不可率行变革”，因此，要求修律“参酌各国法律”，“务期

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中外皆通”，“不戾乎我国世代相传之礼教、民情”。一句话，儒家法律文化的核心不能变。

在这种宗旨之下制定的法律自然充斥着封建毒素，“大清帝国皇统万世不易”成为《重大信

条十九条》开宗明义的第一条，严惩危害帝室罪成为刑律的重要内容，而维护以父权和夫权

为中心的封建家族制则成了民事立法的核心。国民党统治时期的法律改革虽然步伐更大一些，

法律体系更加完善，但从指导思想上看，与清末改革仍是一脉相传。因此，封建的宗法制、

家长制等仍在《民法典》中占有重要地位，家法族规仍在各地盛行，个人独裁和一党专政成

为对“人民主权”原则的注脚。以这种思想为指导的法律改革是不可能以批判的态度来检讨

传统的法律文化的，不可能完成由封建法制向现代法制的转型，也就无法建立起现代化的法

律文化。相反，日本的法律改革完全奉行“拿来主义”，只要认为是世界上最先进的制度，

日本人都愿意接受。日本民族素有吸收外来先进法律文化的传统。发生于公元7世纪的“大

化改新”早已充分显示了这种特征。正是那次改革将日本纳入中华法系的行列，使日本成为

儒家法律文化圈的重要成员。明治维新以后，日本首先瞄准了当时世界上影响极大的法国法，

翻译研究法国的各种法律，聘请法国法学家讲学并指导法典起草工作。在一系列以法国法为

蓝本起草的法典因为过于法国化而招致各界非议时，日本又在广泛考察研究的基础上，选择

了大陆法系中的后起之秀、与日本有相似国情的德国，以其为榜样进行全方位的法律改革。

正是这种“拿来主义”，使日本由封建法制迅速转向现代法制，建立起完全资本主义化的法

律体系。如果说明治时代的法律改革还有盲目照搬西方法制之嫌，那么，一战以后的大政时

代则开始以批判的态度来对待以往的改革，注重对外来法律文化进行有机融和，在维持大陆

法传统的基础上，兼采英美法之精华，并注意发挥日本传统法律文化的优势，终于形成自己

独特的现代化的法律文化。

第三，中国近代法律改革的经济基础较为薄弱，而日本则较为雄厚。在开国之前，两国

都实行自给自足的自然经济，商品经济很不发达。开国后，伴随着西方列强的殖民侵略，商

品经济都有很大程度的发展。但是，相比之下，日本比中国的发展更快。中国的商品经济在

开放口岸比较发达，而在广大的内陆地区则很不发达。从整体上说，仍未形成全国统一的市

场。甚至在辛亥革命以后，一家一户的小农经济仍占主导地位。而日本早在明治维新之前即

已出现资本主义生产关系及其社会力量。明治政府建立后，推行“殖产兴业”政策，大力发

展资本主义商品经济，以致于20年后进行大规模法典编纂时，其资本主义经济基础已相当

雄厚。

法律改革并不是某个统治者一时冲动的产物，也不完全取决于某种外力的推动，归根到

底，取决于经济基础的必然要求。如果经济状况还未发展到必须建立一种更高形式的法律制

度及其价值体系的话，即便其他条件再成熟，法律改革也未必能真正成功。中国在近代改革

时，商品经济虽有一定发展，但并未在全国范围内彻底冲破自然经济的藩篱，多数国民的意

识仍停留在农耕时代，对法律改革完全无动于衷。从某种意义上说，近代中国的法律改革并

非经济发展的必然产物，并非广大国民发自内心的需要，而是部分有识之士变法图强的追求

及统治者用以稳定统治秩序的法码。但是，日本在进行近代法律改革时，由于资本主义商品

经济已经有相当的发展，各阶层和社会集团都因此而结成新的利害关系，维持和巩固这种关

系已经成为社会成员的共同需要。所以，法律改革水到渠成。

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