试论“试婚”行为与法律后果和责任

试论“试婚”行为与法律后果和责任

[摘要]关于“试婚”的看法，在道德问题上抱宽容、理解的态度的占绝大多数

正是因为这种道德相对主义，甚至道德虚无主义，使试婚者受不到任何道德约束

和良心谴责。还有社会舆论的弱化，为试婚者减轻心理压力。从产生试婚现象的

社会机制来分析，我们发现试婚在中国出现有其“历史必然性”，“一棒打死”

和放任不管都是不明智的选择。我认为应该借鉴瑞典的经验，把试婚纳入法制的

轨道，用法律去规人们的试婚行为。本文从法律角度来探讨“试婚”行为要承担

怎样的法律后果和责任。

前言

改革开放和科学发展是当今时代的主旋律，“发展”观念意味着“一万年太

久，只争朝夕”。人类社会不断的发展进步，大量新生事物、新现象出现在我们

的周围，这些新事物、新现象一方面有利于精神文明、物质文明和政治文明的全

面发展，也呼唤着科学发展实践成果的诞生，成为中国特社会主义建设的一道

道亮丽的风景线。但任何一种新生事物的产生都有着积极的一面，同时也存在消

极的一面。随着社会的越来越开放，几年前在一些经济发达的城市出现了“试婚”

这种现象，后来越来越多，近年来，“试婚”现象在我国普遍存在，成为不少年

轻男女的一种生活方式，这种婚恋景观带来很多争议，这些争议在伦理上、社会

上和法律上存在明显的差异，尤其与我国长期存在的事实婚姻之间也有异点，本

文从由试婚行为引起的相关法律后果与责任加以阐述。规试婚行为已成社会稳

定、家庭幸福、人类社会文明进步、法治建设方面等顺利进行的必然要求，试婚

现象不容忽视。

关键词：试婚事实婚姻无效婚姻

一、试婚的定义和根源

狭义的试婚是指独身男女双方正在操持结婚注销手续前基于恋爱而独自寓

居和生活正在一同的行为（包括发作性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正

式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不独自寓居生活。

试婚并不是什么时兴的产物。中国古代便曾经实施过先同居、先结婚的婚姻

方式。唐代敦煌文献《优先婚前同居书》中有试婚的正面记载，试婚时期男人离

开女家，与未婚妻同床而眠，但只能面对面，不能性交，这样的方法大约是正在

实验对方能否忠贞。北美印地安人、阿富汗的某些部落、芬兰某些地域也曾普遍

实施“床昵”的习俗，未婚夫妻和衣同床，不得性交。也有一些地域的试婚是婚

前有性交的同居，如新西兰毛利人，马来西亚的沙捞越和埃塞俄比亚一些中央的

人，菲律宾鲁润岛上的伊罗人，这些地域的人们试婚时间与方式不尽相同。而往

常兴起于欧美、目前正正在国际大肆盛行的试婚，则为“性”的随意性提求了更

大的便利，“实验夫妻”、“暂时夫妻”成为了一种越发普遍的现象。

二、试婚的危害性

从不确切试婚统计数据可以得出结论：试婚现象是值得思考和重视的问题，

需要通过法律加以调整，且纳入法治建设的框架之下。试婚是目的性很强的行为，

试婚者为什么要试婚？试婚的后果怎样？等等问题都是当事人预先构思或心中

有数。即使这样，试婚毕竟与法律存有异点，其实质上是非法同居，不是合法的

婚姻，也得不到法律的保护。所以试婚会不可避免的产生一些危害性的行为，带

来一系列法律问题和法律后果。下面从几个方面来论述试婚的危害性。

（一）得不到法律保护。由于试婚多数出于双方自愿的，却没有到婚姻登记

管理机关办理注册手续，所以被认定是无效婚姻，不受法律保护。性质上属于非

法同居关系。这样，既容易被动机不纯的“不法分子”和行为恶劣者钻空子，又

得不到社会承认。削弱人们的法制观念，影响婚姻登记制度的执行效果。

（二）侵犯当事人的身心健康。试婚中，存在主试与被试的关系，在地位上

属于不平等的性质，异于我国《婚姻法》在法律上确立的夫妻平等地位，且试婚

实际操作中会明显伤害双方的人格，或者容纳不了对方个性自由，有可能引起一

系列的伤害事件，如：侮辱、暴力冲突等不良倾向和行为发生。不利于社会主义

婚姻家庭制度的巩固和建立，并侵犯当事人的身心健康。

（三）不利于人口素质的提高。试婚者“试合则合，试散则散”，其实质上

是放弃道德责任，极为不负责任的表现。而性生活是否和谐是试婚中一个重要的

容检验，试婚无视性道德必将引起严重的恶果。根据地一结城市的调查，婚前早

孕到医院做“人流”的女青年人数逐年增多，其中年龄在15～19岁约占5%左右。

[注2]“人流”和非婚生子女的增加量，尽然导致严重侵害妇女和儿童的合法权

益，也不利于人口与计划生育政策的具体化，影响优生优育和人口素质的提高。

（四）不利于《婚姻法》的普及和适用。试婚“人流”产生一些不良的后果，

带来了弃婴、溺婴、虐婴的等行为，给社会造成一些不稳定因素，引发了一些不

良的事件，除了阻碍我国婚姻法律的普及、落实之外，还不利于法律建设的健康、

协调发展。对当事人和子女的危害较大，又给处理事件或适用法律上带来许多困

难。

三、婚姻的法律效力

（一）事实婚姻的定义。事实婚姻通常是指没有配偶的男女，未经结婚登记

而公开以夫妻名义同居生活，众亦认为其是夫妻关系，被有条件的确认为事实

婚姻。或者说，事实婚姻是法律婚姻的对称，它是不符合婚姻成立形式的以夫妻

相对待的两性结合。事实婚姻在我国长期存在，涉及围较为广泛，有发展趋势，

据民政部1990年统计发布信息：在我国现存婚姻中，有30%属于事实婚姻，尤

其在偏远的山区农村这一现象较为突出。

（二）事实婚姻与试婚存在同异特征。两者对象都是未婚男女，未能办理登

记注册手续，即同居生活是不合理不合法的。但事实婚姻的效力在不同的时间段

有差异，而试婚是不合婚姻法的，认定非法同居关系，属于无效婚姻畴。我国有

关婚姻法律上司法解释也严格区分了事实婚姻与非法同居关系。

（三）事实婚姻与非法同居关系的认定。对于未登记的效力，2001年12月

25日关于适用《中华人民国婚姻》若干问题的司法解释一、二条

法规均有规定，分别采取不同的处理方式。即未能按照《婚姻法》第八要规定办

理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉时到人民法院要求离婚，应区别

对待：（1）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施之前，男女

双方符合结婚实质条件的，按事实婚姻处理。（2）1994年2月1日民政部《婚

姻登记管理条例》公布实施之后，男女双方符合结婚实质条件的，人民法院应当

告知其案件受理前补办结婚登记，未办理结婚登记的，按解除同居关系处理。

有限度地承认事实婚姻的时期划分，据司法解释，对于被认定为事实婚姻中，

在审理时，应先进行调解，经调解和好或撤诉的，应确认婚姻合法有效关系，发

给调解或裁定书，经调解后无法和好的，应调解或判决准于离婚。而对于经查实

确实属于非法同居关系的，一方要求“离婚”或解除非法同居关系，应当一律判

决予以解除，其婚姻效力为无效。

四、试婚的法律后果和法律责任

一方面，试婚者通过试婚行为达到试婚目的或预期效果，缔结了合法婚姻，

其人身权、财产权、子女抚养权等均适用《婚姻法》的有关规定。该试婚的确有

利于提高婚姻质量，根据关于适用《中华人民国婚姻法》若干问题

的解释，对于因试婚产生的，在符合结婚实质条件的前提下缔结的婚姻，补办登

记后，其婚姻效力应溯及至双方符合《婚姻法》所规定的结婚实质要件时起算。

但对于同居的，如何确定时间以及双方试婚期间的财产问题，在司法解释中没有

明确规定。本人认为：如果试婚是双方自愿的，有约定协议签署手续的，同居时

间应从协议签订日起计算，其财产按协议约定条款处理；没有约定协议签署手续

的，同居时间可以从众认为其夫妻关系确认时起计算，其中有些财产已是实质

共同所有，按夫妻共同财产处理，其余财产处理参照《婚姻法》和有关司法解释

规定执行。

另一方面，试婚期间过后，试婚双方无意缔结合法婚姻，则试婚认定是无效

婚姻，不受法律保护。根据《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤消的婚姻，

自始无效，当事人协议处理，协议和成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则

判决。对于重婚导致婚姻无效的财产上，不得侵害合法当事人的财产利益，当事

人所生的子女，适用本法有关子女的规定。”

（一）对当事人的法律后果

1、人身关系。首先，试婚的当事人是无效婚姻的男女对象，主体不合法。

一方与另一方的血亲及其配偶不发生婚亲关系，其次，权、人身自由权等问题上，

不适应婚姻法有关权、人身自由权的规定。再次，不适用于《婚姻法》和各地人

口与计划生育政策中亨有的各种政策性优惠待遇，最后不适应监护、抚养等以夫

妻身份为基础的法律关系而形成的有关规定。

2、财产关系。一是对无效婚姻的男女当事人，不适应《婚姻法》有关夫妻

财产制的规定。试婚者，同居期间并非婚姻关系存续期间，由此所得财产按规定

不能归其共同财产的划分或双方共同所有，在同居期间，一方的劳动收入以及继

承、遗赠、赠与等途经所得的收入，均应归其本人所有，如果双方要此期间共同

经营、共同劳动所得合法收入，或者共同财产购置，应按民法通则中有关共同的

一般处理，如果试婚当事人对财产作了约定，只要这种约定符合民事法律行为的

有效要件，就应该承认约定的效力，在试婚者终于同居关系时，不存在依法分割

夫妻共同财产的问题；如果双方有约定为共同财产或无约定但在实际生活中形成

某些财产共有关系，只能按民法中有关共有关系终止的一般规定处理。二是试婚

双方没有法定的抚养义务，不适用《婚姻法》有关一方不履行抚养义务时，需要

抚养的一方要求对方给付抚养费的规定，在试婚当事人终于同居关系时，如果因

同居期间的生活费困难负担问题发生争议，应当依具体情况妥善处理，一般应对

女方或生活困难的一方酌情照顾。一方对同居期间已花去的费用，终止同居关系

时要求另一方返还，一般应当不予支持。《关于审理未办理结婚登

记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第二十条规定：“解除非法同居关系

时，一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时应予适当照顾，或

者由另一方给予一次性的经济帮助。”三是试婚中男女双方不能以配偶的身份互

为第一顺序的的法定继承人。在一方死亡后，另一方对其父或其母尽了主要赡养

义务的，也不适应《婚姻法》中关于丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母尽了主

要赡养义务的作为的作为第一顺序法定继承人的规定。但在试婚中，一方在遗嘱

中的另一方为受赠人的，是遗嘱人对其权利的处分，是其意思自愿的表示，应当

准予。《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活

案件的若干意见》第十三条规定：同居期间一方死亡的，另一方要求继承死者遗

产，如认定事实婚姻关系的，可以以配偶身份按继承法的有关规定；如认定为非

法同居关系的，又符合《继承法》第十四条规定的，可以根据互相抚养的具体情

况处理。因而，试婚一方死亡时，试婚另一方在一定情况下可以继承人的外依靠

被继承人抚养的，缺乏劳动能力又无生活来源为由，或者以对被继承人抚养较多

为由，分得适当财产。四是依照司法解释说，试婚中解除非法同居

关系时，同居期间共同生产经营，共同生活而形成债权、债务、可按共同债权、

债务处理，任何一方不得无故推诿。

（二）对子女的法律后果

试婚中，解除非法同居关系中，其无效婚姻由自始无效，所以试婚期间所生

子女，应视为非婚生子女。生父母的过错，非婚生子女是完全无辜的，应与婚生

子女一样，受到国家法律的保护。我国《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子

女享有和婚生子女同等权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子

女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

这里有两个问题值得注意：

1、子女于无效婚姻中受胎，但在出生时父母已具备合法的配偶身分，该生

子女一律视为婚生子女，享有《婚姻法》等法律规定的权利。

2、试婚期间受胎，出生的子女与父母间的权利和义务，不因父母的无效婚

姻的影响，同样适用《婚姻法》中有关父母子女关系的规定。如：非婚生子女的

生父对非婚生子女有抚养和教育的义务；在取得生母的同意下，生父可以将非婚

生子女领回抚养；如果生母带着孩子又和别人结婚，她后来的丈夫又愿意负担子

女的生活费和教育费的一部分或全部，那么孩子的生父负担可以适当减轻或免

除。非婚生子女对父母的遗产有继承权，非婚生子女生活独立后，有赡养扶助父

母的义务等等。

有关未登记婚姻的司法解释有规定，解除非法同居关系时，双

方所生的非婚子女，由哪一方抚养，由双方协商，协商不成的，应根据子女的利

益和双方的具体情况判决。乳期的子女原则上由母方抚养，如父方条件好，母方

同意，也可以父方抚养。

（三）其他法律后果

（1）依照民事审判庭“关于贯彻执行《关于人

民法院审理未办理结婚而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》有关问题”的答

复中规定，如试婚期间女方怀孕，男方提出解除非法同居关系的，人民法院应予

受理，受理后即作出解除非法同居关系的判决。女方分娩后，再处理女方抚养问

题，不受《婚姻法》第二十七条的限制，因为《婚姻法》第二十七条保护的前提

是合法的婚姻关系。试婚不具有合法的婚姻关系，自然也不受到法律的保护了。

（2）按照《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义

同居生活案件的若干意见》第十条规定，解除非法同居关系时，在同居生活前一

方自愿赠送给对方的财物，可以赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可以

参照（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题

的意见》第十八条规定的处理，人民法院在审理未办理结婚登记而以夫妻名义同

居生活的案件时，对情节严重的，如：向当事人索取钱财、玩弄异性等行为。应

根据《婚姻法》、《民事通则》、以及相关司法解释法规和其他法律法规的有关规

定，分别给予适当的民事制裁、依法追究刑事责任。

综合所述，试婚有其积极的一面，也有严重缺陷的一面。对社会来说，应看

到绝大多数试婚者的动机是善良的，愿望是好的，我们要对试婚持有一种宽容的

态度，将其视为社会转型过程中一个走向未来的驿站，但应对其加以足够的重视。

我国正处在依法治国的环境下，法治建设取得较大进步。法律毕竟不可能面面俱

到，只有通过相应的法律规行为落实于处，逐步完善、巩固成果。法律上存有

不足之处，也可以结合道德规行为、合理的规章制度作为补充形式，使试婚逐步

由他律走向自律。树立正确的恋爱观，婚姻观是获得理想配偶和幸福家庭美满的

基础，直接关系到婚姻的质量。如何使试婚在法治建设的大框架下能正确对待

呢？本人认为，其相应举措为：

（1）摆正爱情的位置，反对“爱情至上”。爱情是人生的重要组成部分，但

不是唯一的条件。摆正爱情的位置，可以转化为以工作、学习的动力，也可以使

生活丰富多彩，更有现实意义。如果得不到爱情或失去爱情而丧失生活勇气和目

标，则是“爱情至上”的过错行为。

（2）正确掌握择偶的标准，反对物质第一。选择配偶，要从人品出发，要

看人的品德、思想、志向和情操，不要过于单纯追求物质条件。但这里并不等于

不考虑物质条件，而是适当考虑物质条件。精神上的和谐，精神生活的丰富，可

以在一定意义上填补物质生活的不足；而优越的物质生活，在一定意义上也可以

使婚姻更加美满。具有高尚的情操和健全的人格，真正懂得爱与责任。

（3）坚持严肃慎重的态度对待恋爱观，反对杯水主义。“杯水主义”婚恋是

联建国时期出现的，他们把把恋爱看成像喝一杯水那样平凡和简单，列宁同志曾

不止一次地痛斥这种婚恋理论。而今天，仍在我国出现类似的“杯水主义”的情

况：有的人在爱情上朝三暮四，飘忽不定；有的人一时冲动，以身相许，造成终

身遗恨。这种轻率行为，带来人生中的苦果。对待婚姻大事，切不可草率从事。

创设健康、和谐、宽松、进取的家庭氛围和培养现实生活产生积极情感，感受生

活乐趣和美好愿望，自觉抵制虚拟世界的不良影响，不断地自我认识和调节，纠

正自己思想上和行为上的偏差，这是避免试婚危害的关键。

（4）自觉地贯彻和执行《婚姻法》，依法程序办理婚姻登记、依法履行自己

的权利和义务，维护合法权益。学法、懂法与用法，做到依法办事。

参考文献

[1]建军《试婚，当代青年不可忽视的婚恋景观》《中国青年研究》2004年第四

期，第28页

[2]建军《试婚，当代青年不可忽视的婚恋景观》《中国青年研究》2004年第四

期，第314页

[3]巫昌祯主编《婚姻与继承法》中国政法大学，2001年1月第2版，第134页

[4]大文、马忆南主编《婚姻与家庭法》，大学，2004年5月第一版，第99页